CONTRALORIA
AUXILIAR
Por medio de la cual se surte un Grado de Consulta.
INVESTIGACION
FISCAL No 2009-076
Bucaramanga,
OBJETO A DECIDIR
La Contraloría General de Santander,
en ejercicio de la competencia Fiscal
conferida por los artículos 267, 268, 271 y 272 de la Carta Suprema y el
artículo 18 de la ley 610 de 2000,
procede a surtir el GRADO DE CONSULTA
en defensa del Interés público, del Ordenamiento jurídico y de los Derechos y prerrogativas
Fundamentales, con base en los siguientes:
VISTOS
La Subcontraloría Delegada para
Procesos de Responsabilidad Fiscal, Jurisdicción Coactiva Y Administrativos
Sancionatorios de la Contraloría General
de Santander, ordena dentro de la Investigación Fiscal Numero: 2009-076, mediante auto fechado 05 de Diciembre de 2012 , EL ARCHIVO de la presente investigación
fiscal a favor de los señores CARLOS BALLESTEROS GOMEZ identificado con
la cédula de ciudadanía No. 91.262.639 expedida en Bucaramanga en calidad de Ex
Alcalde Municipal de Puerto Parra y ANDRES
MAURICIO BARRERA VELASQUEZ identificado con la cédula de ciudadanía No.
71.396.864 expedida en Caldas Antioquia en calidad de Secretario de Planeación
Municipal en la vigencia 2008, por instituir que no se encuentra mérito para
proseguir con la investigación fiscal, fundamentándose en los siguientes:
HECHOS
La presente investigación se originó
en el Traslado de Hallazgo fiscal numero HF-018/2009-NPV/C/O. Remitido por
parte de funcionarios de este órgano de control derivado de visita especial
realizada a la Alcaldía de Puerto Parra – Santander, originado por denuncia
presentada por los Auditores, EDILBERTO FRANCO LIZARAZO y LEIDY VIVIANA MOJICA,
quienes en visita ocular a las instalaciones ponen en conocimiento un presunto
Daño Fiscal dados por los siguientes hechos:
1.
Que la Administración Municipal de Puerto
Parra, a cargo del señor CARLOS BALLESTEROS GOMEZ, Alcalde Municipal, celebra
contrato de Orden de Prestación de Servicios No.018 de 2008, con el señor JOSE
VICENTE LOPEZ, cuyo objeto consistió en realizar el mantenimiento y
reparaciones locativas de la Alcaldía Municipal de Puerto Parra, en las
siguientes secretaras de despacho: Planeación, Gobierno, Hacienda, Salud y las
Oficinas de Tesorería, Enlace Municipal, Cafetería del Municipio de Puerto
Parra, por valor de 12.920.050. Pesos MLC.
2.
Que al realizar la visita especial al municipio
de Puerto Parra, el equipo Auditor observó que dentro de uno de los ítems,
específicos del contrato como es la pintura de algunos despachos de la Alcaldía
Municipal, tales como la Secretaria de Gobierno y Tesorería, ocularmente no se
pudo apreciar la realización del trabajo contratado, por lo tanto se presume
que no se realizó por parte del contratista.
3.
Se observa que dentro de las reparaciones
locativas se plantea la creación de un piso en una de las oficinas destinadas
para el archivo y al efectuar la
inspección se observó que dicho ítem tampoco se realizó por parte del
contratista.
4.
Que el día 22 de Marzo de 2010, La
Subcontraloría Delegada para Procesos de Responsabilidad Fiscal, Jurisdicción
Coactiva Y Administrativos Sancionatorios de la Contraloría General de Santander, emite AUTO DE APERTURA del proceso de
responsabilidad fiscal en contra de los señores CARLOS BALLESTEROS GOMEZ y
ANDRES MAURICIO BARRERA VELASQUEZ en calidad de alcalde y secretario de
planeación respectivamente; El día 15 de Julio de 2010, se adiciona el auto de
apertura vinculando a la compañía de seguros LA PREVISORA S.A. al tiempo que el
día 04 de Octubre de 2010 se complementa el Auto de apertura vinculando al
señor JOSE VICENTE LOPEZ al proceso de Responsabilidad Fiscal.
5.
La Subcontraloría Delegada para Procesos de
Responsabilidad Fiscal, Administrativos Sancionatorios y Jurisdicción Coactiva
de la Contraloría General de Santander,
mediante auto de fecha 05 de Diciembre de 2012 profiere auto de CESACIÓN DE LA
ACCIÓN FISCAL dentro del proceso de responsabilidad fiscal de radicado 2009-076
y en consecuencia ordena El ARCHIVO
del proceso a favor de los señores
CARLOS BALLESTEROS GOMEZ y ANDRES MAURICIO BARRERA VELASQUEZ , y la
Desvinculación de la Compañía Aseguradora LA PREVISROA S.A en calidad de
Tercero Civilmente Responsable.
CONSIDERACIONES
Antes de incorporarnos en el análisis
del proceso de Responsabilidad Fiscal 2009-076, es imperioso indicar que teniendo en
cuenta que el trámite del mismo proceso se encuentra actualmente regulado en nuestra
Legislación Nacional por la Ley 610 de
2000, se puede percibir que en el momento de proferirse la presente
decisión de fondo, ya se acertaba en plena vigencia citada Ley, en razón a esto
obtiene este DESPACHO la facultad legal
de resolver en GRADO DE CONSULTA la
decisión proferida por LA PRIMERA
INSTANCIA, en garantía del Principio de Legalidad y de las Prerrogativas Fundamentales de los investigados.
La ley 610 de 2000, dispone que para
la apertura del proceso de responsabilidad fiscal se exige que “…se encuentre
establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado”. A este tenor para
declarar el fallo con responsabilidad fiscal es imperativo que “... obre prueba
que conduzca a la certeza de la existencia del daño al Erario Público”.
El artículo
18 de la ley 610 de 2000 instituye el grado de consulta en los procesos de
responsabilidad fiscal en los siguientes casos:
"Cuando se
dicte auto de archivo, cuando el fallo sea sin responsabilidad fiscal o cuando
el fallo sea con responsabilidad fiscal y el responsabilizado hubiere estado
representado por apoderado de oficio".
En armonía con el Art. 18 de la Ley 610 de 2000, es procedente surtir EL GRADO DE CONSULTA en el caso
sub-examine, para amparar el interés público, el ordenamiento jurídico y la
tutela de los derechos y prerrogativas fundamentales, como quiera que es una
obediencia legal que se demanda respecto de las actuaciones de los órganos de
control en lo que respecta a las providencias de Cierre y archivo de una
Investigación Fiscal.
A reglón seguido, procede este DESPACHO
a instituir sí el laudo adoptado en el auto del 05 de Diciembre de 2012 resuelto en el proceso fiscal radicado Numero:
2009-076 adelantado por la
Subcontraloría Delegada para Procesos de Responsabilidad Fiscal, Jurisdicción
Coactiva y Administrativos Sancionatorios de la Contraloría General de Santander, acierta conforme a la ley y si
se ajusta a lo instado por el Art. 16 y 47 de la Ley 610 de 2000, respecto de
las causales para dictar cesación de la acción fiscal y auto de archivo, que a su tenor establecen:
“Artículo 16. Cesación de la acción fiscal. En cualquier estado de la indagación
preliminar o del proceso de responsabilidad fiscal, procederá el archivo del
expediente cuando se establezca que la acción fiscal no podía iniciarse o
proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción, cuando se
demuestre que el hecho no existió o que no es constitutivo de daño patrimonial
al Estado o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, o se acredite la
operancia de una causal eximente de responsabilidad fiscal o aparezca
demostrado que el daño investigado ha sido resarcido totalmente”.
“Artículo 47. Auto de
archivo. Habrá lugar a
proferir auto de archivo cuando se pruebe que el hecho no existió, que no es
constitutivo de detrimento patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión
fiscal, se acredite el resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una
causal excluyente de responsabilidad o se demuestre que la acción no podía
iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción de la
misma”.
Previo a ahondar el fondo del asunto
objeto de estudio, éste Órgano Superior indica que se encuentran acreditados
los presupuestos requeridos para proferir decisión de mérito. En este sentido,
se tiene claro que éste Despacho es competente para conocer de las presentes
actuaciones procesales en razón a su naturaleza y a las circunstancias de
tiempo, modo y lugar de los hechos. Así mismo se advierte que el trámite
seguido se ajustó a los lineamientos consagrados en las normas sustantivas y
procesales de la ley 610 de Agosto 15 del año 2000 y por lo consiguiente todas
y cada una de las diferentes fases del proceso se surtieron en debida forma,
garantizando en ello los principios orientadores que rigen el proceso de
responsabilidad fiscal, especialmente en lo atinente al Debido Proceso y al
Derecho de Defensa, sin dejar a un lado los preceptos establecidos en los artículos 29 y 209 de
nuestra CARTA SUPREMA y los contenidos
en el Código Contencioso Administrativo.
Fundamento de todo proceso de
responsabilidad fiscal, es establecer la materialidad del hecho y la
irregularidad del mismo. Demostrados
estos elementos es necesario a través de los medios probatorios allegados al
proceso concluir quien o quienes fueron los autores, la ilicitud de la
conducta, su culpabilidad y por lo mismo el grado de responsabilidad, aspectos
que surgen de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodean el hecho y
la conducta desplegada por el autor.
Para valorar los anteriores objetivos,
es necesario que el fallador aprecie y valore todas y cada una de las pruebas
legalmente aportadas al proceso, evaluación que hará a través del principio de
la sana critica, es decir apoyado en la lógica, la equidad, la ciencia y la
experiencia. Además debe tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 05 de la ley 610 de 2000, según el cual el operador fiscal debe atender con
rigor los elementos necesarios que estructuran la responsabilidad fiscal: (a)
un daño patrimonial al Estado; (b) una conducta dolosa o culposa atribuible a
una persona que realiza gestión fiscal y; (c) un nexo causal entre el daño y la
conducta (Articulo 5 ibid) y que sólo en el evento en que se reúnan estos tres
elementos puede endilgarse responsabilidad de tipo fiscal.
Hechas las anteriores precisiones y de
acuerdo al material probatorio recaudado en el curso de la actuación fiscal con
el objeto de determinar las circunstancias que caracterizaron los hechos, que
por no haber sido tachadas de falsas, gozan de validez para adoptar la decisión
que en derecho corresponda, se entrara a hacer pronunciamiento de rigor
teniendo en cuenta que la presente investigación se origina mediante formato de
traslado de Hallazgos Numero HF-018/2009-NPV/C/O, que informa de unas presuntas
irregularidades acaecidas en la Alcaldía del Municipio de Puerto Parra –
Santander, irregularidades que dan cuanta de un presunto Daño Fiscal, por la
ejecución orden de prestación de servicios No. 0018-2008 suscrita entre el
Municipio y el Señor JOSE VICENTE LOPEZ, cuyo objeto era el mantenimiento y la
reparación locativa en varias dependencias de la Alcaldía Municipal de Puerto
Parra, actividades que al querer verificarse se observa que la ejecución de estas
no se llegó a realizar.
La presente consulta se realiza con el
ánimo de verificar que no se configure causal alguna de nulidad de lo actuado,
y proceder así a decidir el mérito del Proceso de Responsabilidad Fiscal, para
definir si existe fundamento que conlleve a confirmar el Archivo por los hechos
o por el contrario a revocar la presente decisión. En consecuencia se analizará
si se configuran los elementos de la Responsabilidad Fiscal, es decir si de los
hechos materia de investigación se deriva
la presencia de una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que
realiza gestión fiscal, un daño patrimonial al Estado y un nexo causal entre
los dos elementos anteriores, tal como lo señala el artículo 5º de la ley 610 de 2000.
Es necesario entrar a analizar el
fondo del material probatorio recaudado por los funcionarios de este ente
control, para poder determinar si procede el ARCHIVO, tal como lo manifiesta la
PRIMERA INSTANCIA, en primera medida
se advierte que al surtirse al trámite investigativo se vinculó a la proceso en
calidad de presuntos responsables a los señores CARLOS BALLESTEROS SANCHEZ,
ANDRES MAURICIO BARRERA VELASQUEZ y JOSE VICENTE LOPEZ.
Al realizar la revisión del trámite
procesal se advirtió que se tomó diligencia de declaración al señor JOSE VICENTE LOPEZ, cuando en su
calidad de investigado lo correcta era tomar su testimonio bajo la forma de
versión libre.
De igual forma al revisar el auto de
fecha 5 de diciembre de 2012, se observa que se decidió la investigación
respecto de los señores CARLOS BALLESTEROS y ANDRES MAURICIO BARRERA, no así
respecto al señor JOSE VICENTE LOPEZ.
Una vez analizadas las pruebas, este
Despacho debe entrar a hacer un análisis y posteriormente un pronunciamiento en
Grado de Consulta de los hechos que se investigan para saber si procede el
Archivo a favor del investigado.
Inicialmente aclararemos que la finalidad de la consulta fue precisada
por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, cuando en el
Concepto No. 1.497 del 4 de agosto de 2003, con ponencia del Consejero Flavio
Rodríguez Arce, indicó:
"Mediante esta figura se otorga competencia al superior del
funcionario para revisar oficiosamente los actos administrativos por los cuales
se ha resuelto definitivamente la actuación administrativa o han
hecho imposible continuar su trámite. El objeto de la consulta, precisamente, es
lograr que tales decisiones definitivas sean revisadas, en el evento
en que contra ellas no se interponga en tiempo el recurso de apelación,
como ocurre con el grado jurisdiccional regulado por el artículo 184 del
C.C.A";
Por su parte, la Corte Constitucional en Sentencia C-583 del 13 de
noviembre de 1997, sostuvo frente al tema en cuestión:
"La Consulta es un instrumento que permite al superior
revisar la decisión dictada por el inferior con el fin de examinar si se ajusta
o no a la realidad procesal y acorde con la Constitución y
la Ley". "La consulta es una institución procesal en virtud
de la cual, el superior jerárquico del juez que ha dictado una providencia, en
ejercicio de la competencia funcional de que está
dotado se encuentra habilitado para revisar o examinar
oficiosamente, esto es, sin que medie petición o instancia de
parte, la decisión adoptada en primera instancia, y de este modo
corregir o enmendar los errores jurídicos de que esta adolezca, con
miras a lograr la certeza jurídica y el juzgamiento justo.
La competencia funcional del superior que conoce de la consulta es automática,
porque no requiere para que pueda conocer de la revisión del asunto de una
petición o de un acto procesal de la parte en cuyo favor ha sido
instituida. La consulta opera por ministerio de ley y, por consiguiente,
la providencia respectiva no queda ejecutoriada sin que previamente se surta
aquélla".
EL CASO CONCRETO
Decantados los anteriores preceptos normativos y jurisprudenciales, pasa
el Despacho dentro de la sana crítica y la lógica jurídica, a analizar el presente
Proceso de Responsabilidad Fiscal, así como los fundamentos del Auto de fecha
05 de diciembre de 2012 proferido por la Subcontraloria Delegada par Procesos
de Responsabilidad Fiscal, Jurisdicción Coactiva y Administrativos
Sancionatorios, en el que se ordenó Archivar el presente proceso.
En este orden, de la revisión detallada de las pruebas que reposan en
el expediente procesal esta Delegada de entrada advierte, que no es
posible confirmar la decisión adoptada por el Ad quo en la providencia objeto
de consulta, conclusión a la que se arriba con base en las apreciaciones que a
continuación se exponen:
De la lectura del fallo se advierte que la
primera instancia obvio pronunciarse respecto a la responsabilidad del señor
JOSE VICENTE LOPEZ RODRIGUEZ, quien fue vinculado a la investigación en calidad
de presunto responsable, omisión esta que deja en un limbo jurídico al presunto
responsable toda vez que en la decisión de archivo, se concluye que en la en el
caso investigado no se presentó daño fiscal
realizado por los señores BALLESTEROS y BARRERA , entonces si el fallo
consultado individualizo expresamente a quienes eximia de la responsabilidad,
bajo los criterios de la sana critica presumimos que sobre el señor LOPEZ
RODRIGUEZ la investigación continua.
Por lo anterior se conmina al ad quo a fin de
que clarifique la situación del señor JOSE VICENTE LOPEZ RODRIGUEZ, pues como
ya se dejó expuesto dentro del desarrollo investigativo su testimonio se
recepciono a manera de declaración, cuando lo correcto, por su forma de
vinculación al proceso, era bajo la forma de versión libre, al tiempo que sobre
este investigado no se hizo pronunciamiento en el fallo de archivo.
Por lo anterior y considerando que el fallo de la primera instancia no
sopesa estas incógnitas, que a nuestro criterio revisten gran importancia ya
que el análisis de las mismas generan
nuevas perspectivas sobre la situación analizada, perspectivas que
eventualmente pueden producir consideraciones diferentes a las esbozadas en el
fallo del 5 de diciembre del 2012,
procede este despacho a revocar el fallo a fin que el Ad quo indague o corrija sobre estos aspectos,
pues a criterio de este Despacho tal información es de vital importancia al
momento de fallar.
Por todo lo expuesto, de manera concluyente LA CONTRALORÍA AUXILIAR DE SANTANDER, a partir de las
consideraciones realizadas en el presente proveído, procederá a
REVOCAR la providencia consultada la
cual ordenó el Archivo del Proceso de responsabilidad fiscal, radicado bajo el número No. 2009-076.
En mérito de lo expuesto, el Contralor
Auxiliar de Santander,
RESUELVE:
ARTICULO PRIMERO.- REVOCAR el auto fechado el cinco (05) de Diciembre de
2012, proferido por la Subcontraloría Delegada para Procesos de Responsabilidad
Fiscal, Jurisdicción Coactiva y Administrativos Sancionatorios, dentro del
proceso de Responsabilidad Fiscal radicado No. 2009-076, mediante el cual se ordenó el archivo de las diligencias
adelantadas a favor de los Señores CARLOS
BALLESTEROS, identificado con la cedula de ciudadanía número 91.262.639 de
Bucaramanga, en calidad de representante legal de la Alcaldía municipal de
Puerto Parra Santander y ANDRES MAURICIO
BARRERA VELASQUEZ, Identificado con cedula de ciudadanía No. 71.396.864
expedida en Caldas Antioquia en su condición de Secretario de Planeación
municipal para la época de los hechos, por los motivos expuestos en la parte
motiva de este proveído.
ARTICULO
SEGUNDO: Efectuar
por Secretaria Común
la Notificaciones y librar los oficios y comunicaciones correspondientes.
ARTICULO
TERCERO: Devolver,
el expediente a la Subcontraloría Delegada para Procesos de Responsabilidad
Fiscal, Jurisdicción Coactiva y Administrativos Sancionatorios, para lo de su
competencia y fines pertinentes.
ARTICULO
CUARTO: Contra la presente providencia no procede
recurso alguno.
NOTIFÍQUESE
Y CÚMPLASE;
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