CONTRALORIA AUXILIAR
Por
medio de la cual se surte un Grado de Consulta.
INVESTIGACION FISCAL No 2010-016
Bucaramanga,
OBJETO A DECIDIR
La Contraloría General de Santander,
en ejercicio de la competencia Fiscal
conferida por los artículos 267, 268, 271 y 272 de la Carta Suprema y el
artículo 18 de la ley 610 de 2000,
procede a surtir el GRADO DE CONSULTA
en defensa del Interés público, del Ordenamiento jurídico y de los Derechos y
prerrogativas Fundamentales, con base en los siguientes:
VISTOS
La Subcontraloría Delegada para
Procesos de Responsabilidad Fiscal, Jurisdicción Coactiva Y Administrativos
Sancionatorios de la Contraloría General
de Santander, dentro de la Investigación Fiscal Numero: 2010-016, mediante auto fechado el 20 DE MARZO DE 2013, declara LA CESACIÓN DE LA ACCIÓN FISCAL y por
ende ordena EL ARCHIVO de la
presente investigación fiscal a favor de las señoras VIVIAN CLEMENCIA GOMEZ SANABRIA, Identificada con cedula de
ciudadanía No. 52.263.195 expedida en Bogotá, en su condición de Gerente de la
ESE Hospital Integrado San Vicente de Paul del municipio de Onzaga por el
periodo comprendido entre el 01 de abril de 2008 al 21 de octubre de 2010, y
SANDRA MILENA MARTINEZ FONSECA, identificada con cedula de ciudadanía número
52.718.457 de Bogotá, en su condición de Gerente de la ESE Hospital Integrado
San Vicente de Paul del municipio de Onzaga por el periodo comprendido entre el
01 de enero al 31| de marzo de 2008, por instituir que no se encuentra mérito
para proseguir con la investigación fiscal, fundamentándose en los siguientes:
HECHOS
La presente investigación se originó
con el Formato de Traslado de Hallazgo NG 000013 del 08 de febrero de 2010, en
el que se relacionan unas presuntas irregularidades fiscales en la ESE Hospital
Integrado San Vicente de Paul de Onzaga, Santander Vigencia 2008, que
relacionamos a continuación.
- El
primer hallazgo dictaminado por el equipo auditor, se relaciona con el
contrato de prestación de servicios 015 de Septiembre 8 de 2008, suscrito
con FUNCODESA, para la asesoría en la elaboración y adopción de las tablas
de retención documental por DIECIOCHO MILLONES ($18.000.000) DE PESOS, con
una duración de 90 días, refiere el equipo auditor que cotejando el objeto
de este contrato con el contrato efectuado por el mismo contratista al
Hospital Juan Pablo II de Aratoca, por valor CATORCE MILLONES CIENTO DOS
MIL ($14.102.000) PESOS, se pudo determinar que existe un sobrecosto en la
suma de TRES MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL ($3.898.000) PESOS.
- El
segundo hallazgo refiere que la entidad compro 12 llantas por valor de
CINCO MILLONES TRESCEINTOS SETENTA MIL ($5.370.000) PESOS, destinadas para
las ambulancias del hospital, en la factura de esta compra se evidencia
que cada llanta fue adquirida a razón de CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE
MIL QUINIENTOS ($447.500) PESOS, refiere el equipo auditor que al cotejar
los precios de estas llantas a enero de 2010 en Bucaramanga incluido los
gastos ordenanzales, arrojan un valor de TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL
OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS ($337.884) PESOS M/CTE, generándose así
un sobrecosto de UN MILLON TRESCIENTOS QUINCE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y
DOS($1.315.392) PESOS, como detrimento patrimonial a la entidad.
- El
tercer hallazgo refiere que al comparar el valor del contrato suscrito con
la Universidad Cooperativa de Colombia que realizó el contrato “Proceso de
selección para la lista de elegibles de la empresa Social del Estado
Hospital Integrado San Antonio de Puente Nacional, de acuerdo al Decreto
793 de 2003 y Decreto 800 de 2008”, con el contrato suscrito con el mismo
objeto para el Hospital San Vicente de Paul de ONZAGA se evidencia una
diferencia de cuatro millones de pesos entre una y otra contratación,
configurándose un detrimento patrimonial a la Ese del municipio de Onzaga,
que pago valores mayores por la contratación referida.
Con fundamento en lo anterior el día
25 de Febrero de 2010, La Subcontraloría Delegada para Procesos de
Responsabilidad Fiscal, Jurisdicción Coactiva Y Administrativos Sancionatorios
de la Contraloría General de Santander,
emite AUTO DE APERTURA del
proceso de responsabilidad fiscal en contra de la señora VIVIAN CLEMENCIA GOMEZ
SANABRIA y SANDRA MILENA MARTINEZ FONSECA, auto que posteriormente, el 08 de
agosto de 2010 fue vinculando a la investigación a la Compañía de Seguros LA
PREVISORA S.A. en relación con la póliza SEGURO PREVIHOSPITAL POLIZA
MULTIRIESGO Numero 1001026, en su calidad de garante, tercero civilmente
responsable dentro de los hechos pertinentes que nos ocupan en las presentes
diligencias.
La Subcontralorìa Delegada para
Procesos de Responsabilidad Fiscal, Administrativos Sancionatorios y
Jurisdicción Coactiva de la Contraloría
General de Santander, mediante auto de fecha 20 de Marzo del 2013,
profiere AUTO DE ARCHIVO a
favor de las señoras VIVIAN CLEMENCIA GOMEZ y SANDRA MILENA MARTINEZ y ordena
desvincular a la Compañía Aseguradora LA PREVISORA S.A en su condición de
tercero civilmente responsable.
CONSIDERACIONES
Antes de incorporarnos en el análisis
del proceso de Responsabilidad Fiscal 2010-016,
es imperioso indicar que teniendo en cuenta que el trámite del mismo proceso se
encuentra actualmente regulado en nuestra Legislación Nacional por la Ley 610 de 2000, se puede percibir que
en el momento de proferirse la presente decisión de fondo, ya se acertaba en
plena vigencia citada Ley, en razón a esto obtiene este DESPACHO la facultad legal de resolver
en GRADO DE CONSULTA la decisión
proferida por LA PRIMERA INSTANCIA,
en garantía del Principio de Legalidad y de las Prerrogativas Fundamentales de los investigados.
La ley 610 de 2000, dispone que para
la apertura del proceso de responsabilidad fiscal se exige que “…se encuentre
establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado”. A este tenor para declarar
el fallo con responsabilidad fiscal es imperativo que “... obre prueba que
conduzca a la certeza de la existencia del daño al Erario Público”.
El artículo
18 de la ley 610 de 2000 instituye el grado de consulta en los procesos de
responsabilidad fiscal en los siguientes casos:
"Cuando se
dicte auto de archivo, cuando el fallo sea sin responsabilidad fiscal o cuando
el fallo sea con responsabilidad fiscal y el responsabilizado hubiere estado
representado por apoderado de oficio".
En armonía con el Art. 18 de la Ley 610 de 2000, es procedente surtir EL GRADO DE CONSULTA en el caso
sub-examine, para amparar el interés público, el ordenamiento jurídico y la
tutela de los derechos y prerrogativas fundamentales, como quiera que es una
obediencia legal que se demanda respecto de las actuaciones de los órganos de
control en lo que respecta a las providencias de Cierre y archivo de una
Investigación Fiscal.
A reglón seguido, procede este
DESPACHO a instituir sí el laudo adoptado en el auto del 20 de Marzo del 2013, resuelto en el proceso fiscal radicado
Numero: 2010-016 adelantado por la
Subcontraloría Delegada para Procesos de Responsabilidad Fiscal, Jurisdicción
Coactiva y Administrativos Sancionatorios de la Contraloría General de Santander, acierta conforme a la ley y si
se ajusta a lo instado por el Art. 16 y 47 de la Ley 610 de 2000, respecto de
las causales para dictar cesación de la acción fiscal y auto de archivo, que a su tenor
establecen:
“Artículo 16. Cesación de la acción fiscal. En cualquier estado de la indagación
preliminar o del proceso de responsabilidad fiscal, procederá el archivo del
expediente cuando se establezca que la acción fiscal no podía iniciarse o
proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción, cuando se demuestre
que el hecho no existió o que no es constitutivo de daño patrimonial al Estado
o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, o se acredite la operancia de una
causal eximente de responsabilidad fiscal o aparezca demostrado que el daño
investigado ha sido resarcido totalmente”.
“Artículo 47. Auto de
archivo. Habrá lugar a
proferir auto de archivo cuando se pruebe que el hecho no existió, que no es
constitutivo de detrimento patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión
fiscal, se acredite el resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una
causal excluyente de responsabilidad o se demuestre que la acción no podía
iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción de la
misma”.
Previo a ahondar el fondo del asunto
objeto de estudio, éste Órgano Superior indica que se encuentran acreditados
los presupuestos requeridos para proferir decisión de mérito. En este sentido,
se tiene claro que éste Despacho es competente para conocer de las presentes
actuaciones procesales en razón a su naturaleza y a las circunstancias de
tiempo, modo y lugar de los hechos. Así mismo se advierte que el trámite
seguido se ajustó a los lineamientos consagrados en las normas sustantivas y
procesales de la ley 610 de Agosto 15 del año 2000 y por lo consiguiente todas
y cada una de las diferentes fases del proceso se surtieron en debida forma,
garantizando en ello los principios orientadores que rigen el proceso de
responsabilidad fiscal, especialmente en lo atinente al Debido Proceso y al
Derecho de Defensa, sin dejar a un lado los preceptos establecidos en los artículos 29 y 209 de
nuestra CARTA SUPREMA y los contenidos
en el Código Contencioso Administrativo.
Fundamento de todo proceso de
responsabilidad fiscal, es establecer la materialidad del hecho y la
irregularidad del mismo. Demostrados
estos elementos es necesario a través de los medios probatorios allegados al
proceso concluir quien o quienes fueron los autores, la ilicitud de la
conducta, su culpabilidad y por lo mismo el grado de responsabilidad, aspectos
que surgen de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodean el hecho y
la conducta desplegada por el autor.
Para valorar los anteriores objetivos,
es necesario que el fallador aprecie y valore todas y cada una de las pruebas legalmente
aportadas al proceso, evaluación que hará a través del principio de la sana
critica, es decir apoyado en la lógica, la equidad, la ciencia y la
experiencia. Además debe tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 05 de la ley 610 de 2000, según el cual el operador fiscal debe atender con
rigor los elementos necesarios que estructuran la responsabilidad fiscal: (a)
un daño patrimonial al Estado; (b) una conducta dolosa o culposa atribuible a
una persona que realiza gestión fiscal y; (c) un nexo causal entre el daño y la
conducta (Articulo 5 ibid) y que sólo en el evento en que se reúnan estos tres
elementos puede endilgarse responsabilidad de tipo fiscal.
Hechas las anteriores precisiones y de
acuerdo al material probatorio recaudado en el curso de la actuación fiscal con
el objeto de determinar las circunstancias que caracterizaron los hechos, que
por no haber sido tachadas de falsas, gozan de validez para adoptar la decisión
que en derecho corresponda, se entrara a hacer pronunciamiento de rigor
teniendo en cuenta que la presente investigación se origina con el informe de
Revisión de Cuenta realizado a la ESE HOSPITAL INTEGRADO SANVICENTE DE PAUL de
ONZAGA para la vigencia 2008, en el que se relacionan unas presuntas
irregularidades por sobrecostos en la contratación de la ESE, especialmente en
los contratos 015, 002 BGA/08 de 2008 y en la compra soportada en la factura
número BTC2-00002888 de enero de 2009 causando detrimento a las arcas de la ESE
del municipio de Onzaga, por valor de NUEVE MILLONES DOSCIENTOS TRECE MIL
TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES ($9.213.393) PESOS.
Es así como, no encontrando que se
configure causal alguna de nulidad de lo actuado, se procede a decidir el
mérito del Proceso de Responsabilidad Fiscal, a fin de definir si existe fundamento
que conlleve a confirmar el Archivo por los hechos o por el contrario a revocar
la presente decisión. En consecuencia se analizará si se configuran los
elementos de la Responsabilidad Fiscal, es decir si de los hechos materia de
investigación se deriva la presencia
de una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión
fiscal, un daño patrimonial al Estado y un nexo causal entre los dos elementos
anteriores, tal como lo señala el artículo 5º de la ley 610 de 2000.
Para iniciar con este análisis se hará
alusión al primer elemento que prescribe el artículo 5 de la ley 610 de 2000,
conocido como el dolo o culpa del gestor fiscal, a fin de determinar si este
elemento se configura en cabeza de la señora VIVIAN CLEMENCIA GOMEZ.
Es así como del hallazgo que refiere
el sobrecosto en el contrato de la “Asesoría, elaboración y adopción de las
tablas de retención documental previstos en la Ley 594 de 2000” este Despacho
adhiere a la opinión de la primera instancia en el sentido que se deben considerar
que los contratos suscritos por las dos Entidades (Hospital de Onzaga y
Hospital de Aratoca) aun cuando versaron sobre el mismo hecho, tuvieron características
diferenciadores como el plazo, el lugar y las condiciones documentales de cada
entidad; partiendo de esta premisa, es acertado concluir que no se debe
determinar la existencia del sobrecosto pues como se ha analizado, el hecho que
sean dos entidades diferentes las que contratar, de entrada comporta
diferencias en valores que para nada significan la existencia de sobrecostos,
máxime cuando se dio estricto cumplimiento a la etapa precontractual, en la que
se recibieron varias propuestas y se escogió la más favorable a los intereses
de la entidad, por consiguiente, este Despacho no advierte el dolo o culpa en
cabeza de la señora VIVIAN GOMEZ, por consiguiente, por este punto es
procedente el archivo a su favor.
De igual forma respecto al hallazgo de
los sobrecostos en las llantas adquiridas mediante la factura BTC2 – 00002888
de enero 23 de 2009, es acertada la deducción a la que llego la primera
instancia en el sentido que no se puede determinar un sobrecosto tomando como
puntos de referencia los valores de un año y otro, pues en una economía
fluctuante, que está supeditada a factores de economía mundial, como por
ejemplo el valor del dólar, es lógico que los valores para un año y otro
disminuyan así como también aumenten.
Dentro del plenario obran las facturas
de la compra de las llantas y evidenciando se con ellas que el actuar de la
aquí investigada estuvo acorde con los principios que rigen la contratación
público, procede este Despacho a ratificar lo dicho por la primera instancia,
en el sentido que es procedente el archivo a favor de la señora VIVIAN
CLEMENCIA GOMEZ.
El tercer hallazgo que refiere el
sobrecosto en el contrato “Proceso de selección para la lista de elegibles…, de
acuerdo al Decreto 793 de 2003 y Decreto 800 de 2008”, para las ESE de Aratoca
y Onzaga, es preciso aclarar que por este hallazgo se vinculó a la señora SANDRA
MILENA MARTINEZ, y del material probatorio ovante en el proceso quedo
demostrado que en ella no se configura algún elemento del tipo de
responsabilidad fiscal, pues ella estuvo en el cargo en calidad de gerente
interina, el proceso de selección del contratista se celebró con anterioridad a
su gestión, y en consecuencia ni ella ni la señora VIVIAN GOMEZ que fuera
seleccionada mediante ese proceso para fungir como gerente es propiedad, tiene
alguna incidencia en los sobrecostos que aquí se mencionan.
Al tiempo que tampoco existe certeza
sobre la realidad de tal detrimento ya que tal como se dejó planteado en las
consideraciones del contrato de archivo, el solo hecho que se trate de dos entidades diferentes, ya es
una característica diferenciadora y como tal no se puede pensar siquiera que
los costos por las contrataciones que realicen una y otra sean estrictamente
iguales. Por tanto es pertinente adherirnos a los planteamientos del ad quo que
refieren procedente el archivo por este hecho.
Ahora bien, como la ley 610 de 2000,
refiere que para que se entienda la existencia de la responsabilidad fiscal
deben existir los elementos dolo o culpa del gesto fiscal, daño y nexo causal,
entendiendo que por la ausencia de uno de estos elementos no es posible predicar
la existencia de tal responsabilidad, aunado a que del análisis hecho en precedencia
quedo demostrado que no se configura el elemento dolo o culpa en el gestor
fiscal, omitimos realizan el análisis de los dos elementos restantes,
entendiendo que no es posible determinar responsabilidad de carácter fiscal en
cabeza de VIVIAN CLEMENCIA GOMEZ y menos aún en cabeza de SANDRA MILENA
MARTINEZ, quien apenas estuvo encargada de la Gerencia de la entidad por un
plazo de tres meses y que además no tuvo injerencia en los contratos de
elaboración de la tablas de retención documental, en la compra de las llantas y
menos aún en el contrato para la conformación de la lista de elegibles.
Por todo lo expuesto, de manera
concluyente LA CONTRALORÍA AUXILIAR DE SANTANDER, atiende los argumentos planteados por él A Quo consignados en la providencia mediante
la cual ordenó la cesacion de la accion fiscal, y por ende el archivo del
Proceso de responsabilidad fiscal,
radicado bajo el número No. 2010-016
y en consecuencia de ello, lo confirma.
En mérito de lo expuesto, el Contralor
Auxiliar de Santander,
RESUELVE:
ARTICULO PRIMERO: CONFIRMAR
el auto fechado el Veinte (20) de Marzo
de 2013, proferido por la Subcontraloría Delegada para Procesos de
Responsabilidad Fiscal, Jurisdicción Coactiva y Administrativos Sancionatorios,
dentro del proceso de Responsabilidad Fiscal radicado No.2010-016, mediante el cual
se ordenó el archivo de las diligencias adelantadas respecto de todos los
hechos a favor de las señoras VIVIAN CLEMENCIA GOMEZ SANABRIA, identificada con
cedula de ciudadanía N° 52.263.195 expedida en Bogotá, y SANDRA MILENA MARTINEZ
FONSECA identificada con la cedula de ciudadanía número 52.718.457 de Bogotá,
en calidad de Gerentes de la ESE SAN VICENTE DE PAUL de Onzaga Santander para
la época de los hechos, por los motivos expuestos en la parte motiva de este
proveído.
ARTICULO SEGUNDO: Efectuar
por Secretaria Común
la Notificaciones y librar los oficios y comunicaciones
correspondientes.
ARTICULO TERCERO: Devolver, el expediente a la Subcontraloría
Delegada para Procesos de Responsabilidad Fiscal, Jurisdicción Coactiva y
Administrativos Sancionatorios, para lo de su competencia y fines pertinentes.
ARTICULO CUARTO: Contra la presente providencia no
procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE
Y CÚMPLASE;
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