miércoles, 29 de mayo de 2013

AUTO DE GRADO DE CONSULTA DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL 2010-136


CONTRALORIA AUXILIAR
Por medio de la cual se surte un Grado de Consulta.


INVESTIGACION FISCAL No 2010-136

Bucaramanga,Nueve de Mayo de 2013 

OBJETO A DECIDIR

La Contraloría General de Santander, en ejercicio de la competencia  Fiscal conferida por los artículos 267, 268, 271 y 272 de la Carta Suprema y el artículo 18 de la ley 610  de 2000, procede a surtir el GRADO DE CONSULTA en defensa del Interés público, del Ordenamiento jurídico y de los Derechos y prerrogativas Fundamentales, con base en los siguientes:


VISTOS

La Subcontraloría Delegada para Procesos de Responsabilidad Fiscal, Jurisdicción Coactiva Y Administrativos Sancionatorios de la Contraloría  General de Santander, ordena dentro de la Investigación Fiscal Numero:2010-136, mediante auto fechado 31 de Enero de 2013, EL ARCHIVO de la presente investigación fiscal a favor del señor  FREDY EDUARDO FONSECA SUAREZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 13.743.021 expedida en Bucaramanga Santander, en calidad de Gerente de la E.S.E HOSPITAL SAN PEDRO CLAVER, y la desvinculación de la compañía aseguradora LIBERTY SEGUROS S.A , en calidad de garante tercero civilmente responsable, por instituir que no se encuentra mérito para proseguir con la investigación fiscal, fundamentándose en los siguientes:


HECHOS

La presente investigación se originó con el oficio 80684-7125 del 11 de octubre de 2010, remitido por la Doctora CARMEN LEONOR RODRIQUEZ, Gerente Departamental de Santander, de la Contraloría General de la República, mediante el cual allega a este despacho copia de la comunicación remitida por el Personero de Mogotes y copia del Auto No. 003 de 2009 proferida por la Personería Municipal de Mogotes, Santander, mediante el cual se imponen cargos en contra del disciplinado FREDY EDUARDO FONSECA SUAREZ, en su calidad de Gerente de la E.S.E Hospital San Pedro Claver de Mogotes. El hecho refiere particularmente a los intereses y costas que tuvo que asumir y pagar el Hospital, en cumplimiento a lo resuelto en sentencias proferidas por el Juzgado Laboral del Circuito de San Gil, frente a las demandas ejecutivas laborales impetradas por cinco (5) empleadas de dicha entidad hospitalaria, por el no pago del mayor valor entre la pensión de vejez otorgada por el ISS y la pensión de jubilación que les había reconocido el Hospital anteriormente.

Se destacan como hechos relevantes para el presente proceso de Responsabilidad Fiscal, los siguientes:

1.    El Hospital Integrado San Pedro Claver de Mogotes, a través de las Resoluciones No. 174 de 1996, y 037, 038, 039, 040 de 2001, reconoce y ordena el pago de una pensión de Jubilación a favor de las señoras: SERAFINA URREA DE CARREÑO, CARLOTA DIAZ DE ALVAREZ, ZOILA TORRES GRANADOS, TRINIDAD CELIS DE GUTIERREZ y ROQUELINA SIERRA BECERRA; en estos Actos Administrativos se consideró que las mencionadas gozaban de beneficios convencionales para régimen de pensiones por tiempo de servicio y edad, y se procedió a liquidar el monto de la pensión de la siguiente forma:

·         SERAFINA URREA DE CARREÑO:    $1.629.938
·         CARLOTA DIAZ DE ALVAREZ             $875.676
·         ZOILA TORRES GRANADOS              $1.101.863
·         TRINIDAD CELIS DE GUTIERREZ      $1.158.584
·         ROQUELINA SIERRA BECERRA        $1.158.584

2.    El instituto de Seguro Social, ISS, previa solicitud de las interesadas procede a reconocer la pensión de vejez, con los siguientes valores:

·         SERAFINA URREA DE CARREÑO:    $797.451
·         CARLOTA DIAZ DE ALVAREZ             $692.693
·         ZOILA TORRES GRANADOS              $678.672
·         TRINIDAD CELIS DE GUTIERREZ      $720.347
·         ROQUELINA SIERRA BECERRA        $732.709

3.    Teniendo en cuenta que los valores de la liquidación de la pensión reconocida por el ISS, resultaron menores a los efectuados por el Hospital Integrado San Pedro Claver de Mogotes, esta última debía cancelar a las beneficiarias tal como lo ordena el Artículo 128 del Decreto 758 de 1990.

4.    A partir del momento en que el ISS asumió el pago de la pensión, el Hospital omitió su obligación de pagar el excedente, razón por la cual las beneficiarias iniciaron un proceso ejecutivo laboral, que en su sentencia ordenó que el Hospital debía continuar con la ejecución y practicar la liquidación del crédito.

5.    Dentro del material probatorio que reposa en el expediente, como tal, el Auto 003 de 2009 por medio del cual la Personería Municipal de Mogotes formula cargos en contra del señor FREDY EDUARDO FONSECA SUAREZ, los valores a los que fue condenado el Hospital a pagar son los siguientes:

Expediente 2008-00134

DEMANDANTE
CAPITAL
INTERESES
COSTAS
TOTAL
Serafina Urrea de Carreño
$13.537.201
$6.492.178
$801.175
$20.830.555
Carlota Díaz de Álvarez
$3.098.239
$1.526.426
$184.987
$4.809.652
Zoila Torres Granados             
$6.641.121
$3.204.900
$393.841
$10.239.862
Trinidad Celis de Gutiérrez     
$7.268.671
$3.581.009
$433.987
$11.283.667
Roquelina Sierra Becerra
$7.190.769
$3.544.643
$429.417
$11.164.829
TOTALES
$37.736.001
$18.349.157
$2.243.406
$58.328.564


Expediente 2008-00222

DEMANDANTE
CAPITAL
INTERESES
COSTAS
TOTAL
Serafina Urrea de Carreño
$4.268.175
$1.209.195
$219.095
$5.696.465
Carlota Díaz de Álvarez
$895.115
$253.591
$45.948
$1.194.654
Zoila Torres Granados             
$1.997.955
$566.031
$102.559
$2.666.545
Trinidad Celis de Gutiérrez     
$2.100.380
$595.048
$107.817
$2.803.245
Roquelina Sierra Becerra
$2.068.950
$586.144
$106.204
$2.761.298
TOTALES
$11.330.575
$3.210.009
$581.623
$15.122.207

6.    Producto de la omisión del Hospital Integrado San Pedro Claver de Mogotes en cuanto al pago de los mayores valores de las mesadas pensionales a las beneficiarias, se ocasionó un detrimento patrimonial en cuantía de VENTICUATRO MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL CIENTO NOVENTA Y CINCO PESOS MCTE ($24.384.195).

CAPITAL
INTERESES
COSTAS
TOTAL
Expediente 2008-00134
$18.349.157
$2.243.406
$58.328.564
Expediente 2008-00222
$3.210.009
$581.623
$15.122.207

$24.384.195

7.    Según certificación sin fecha, emitida por el señor CAMILO GUTIERREZ PRADA, Subdirector Administrativo y Financiero de la E.S.E Hospital San Pedro Claver de Mogotes, los procesos radicados 2008-00134 y 2008-00222, fueron archivados por pago total de la deuda que se hizo en el mes de septiembre de 2009 y octubre de la misma anualidad respectivamente.

8.    Que el día 22 de Octubre de 2010,   La Subcontraloría Delegada para Procesos de Responsabilidad Fiscal, Jurisdicción Coactiva Y Administrativos Sancionatorios de la Contraloría  General de Santander, emite AUTO DE APERTURA del proceso de responsabilidad fiscal en contra del señor FREDY EDUARDO FONSECA SUAREZ;  el día 22 de Febrero de 2011 se vincula  el Auto de Apertura  y se vincula a la investigación a la Compañía Aseguradora  LIBERTY SEGUROS S.A.

9.    La Subcontraloría Delegada para Procesos de Responsabilidad Fiscal, Administrativos Sancionatorios y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría  General de Santander, mediante auto de fecha 31 de Enero del 2013, profiere AUTO DE ARCHIVO de la presente investigación en a favor del señor FREDY EDUARDO FONSECA SUAREZ y desvincula a la Compañía Aseguradora  LIBERTY SEGUROS S.A.


CONSIDERACIONES

Antes de incorporarnos en el análisis del proceso de Responsabilidad Fiscal 2010-136, es imperioso indicar que teniendo en cuenta que el trámite del mismo proceso se encuentra actualmente regulado en nuestra Legislación Nacional por la Ley 610 de 2000, se puede percibir que en el momento de proferirse la presente decisión de fondo, ya se acertaba en plena vigencia citada Ley, en razón a esto obtiene  este DESPACHO la facultad legal de resolver en GRADO DE CONSULTA la decisión proferida por LA PRIMERA INSTANCIA, en garantía del Principio de Legalidad y de las Prerrogativas Fundamentales de los investigados.

La ley 610 de 2000, dispone que para la apertura del proceso de responsabilidad fiscal se exige que “…se encuentre establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado”. A este tenor para declarar el fallo con responsabilidad fiscal es imperativo que “... obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al Erario Público”.

El artículo 18 de la ley 610 de 2000 instituye el grado de consulta en los procesos de responsabilidad fiscal en los siguientes casos:

"Cuando se dicte auto de archivo, cuando el fallo sea sin responsabilidad fiscal o cuando el fallo sea con responsabilidad fiscal y el responsabilizado hubiere estado representado por apoderado de oficio".

En armonía con el Art. 18 de la Ley 610 de 2000, es procedente surtir EL GRADO DE CONSULTA en el caso sub-examine, para amparar el interés público, el ordenamiento jurídico y la tutela de los derechos y prerrogativas fundamentales, como quiera que es una obediencia legal que se demanda respecto de las actuaciones de los órganos de control en lo que respecta a las providencias de Cierre y archivo de una Investigación Fiscal.

A reglón seguido, procede este Despacho de segunda instancia a instituir si el laudo adoptado en el Auto del 31 de Enero de 2013 proferido por la primera instancia como decisión en el proceso de Responsabilidad Fiscal radicado No. 2010-136 adelantado por la Subcontraloría Delegada para Procesos de Responsabilidad Fiscal, Jurisdicción Coactiva y Administrativos Sancionatorios de la Contraloría General  de Santander, acierta conforme a la ley y si se ajusta a lo instado por el Art. 16 y 47 de la Ley 610 de 2000, respecto de las causales para dictar cesación de la acción fiscal y auto de   archivo, que a su tenor establecen: 

Artículo 16. Cesación de la acción fiscal. En cualquier estado de la indagación preliminar o del proceso de responsabilidad fiscal, procederá el archivo del expediente cuando se establezca que la acción fiscal no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción, cuando se demuestre que el hecho no existió o que no es constitutivo de daño patrimonial al Estado o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, o se acredite la operancia de una causal eximente de responsabilidad fiscal o aparezca demostrado que el daño investigado ha sido resarcido totalmente”.

Artículo 47. Auto de archivo. Habrá lugar a proferir auto de archivo cuando se pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo de detrimento patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, se acredite el resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una causal excluyente de responsabilidad o se demuestre que la acción no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción de la misma”.

Previo a ahondar el fondo del asunto objeto de estudio, éste Órgano Superior indica que se encuentran acreditados los presupuestos requeridos para proferir decisión de mérito. En este sentido, se tiene claro que éste Despacho es competente para conocer de las presentes actuaciones procesales en razón a su naturaleza y a las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos. Así mismo se advierte que el trámite seguido se ajustó a los lineamientos consagrados en las normas sustantivas y procesales de la ley 610 de Agosto 15 del año 2000 y por lo consiguiente todas y cada una de las diferentes fases del proceso se surtieron en debida forma, garantizando en ello los principios orientadores que rigen el proceso de responsabilidad fiscal, especialmente en lo atinente al Debido Proceso y al Derecho de Defensa, sin dejar a un lado los preceptos  establecidos en los artículos 29 y 209 de nuestra  CARTA SUPREMA y los contenidos en el Código Contencioso Administrativo.

Fundamento de todo proceso de responsabilidad fiscal, es establecer la materialidad del hecho y la irregularidad  del mismo. Demostrados estos elementos es necesario a través de los medios probatorios allegados al proceso concluir quien o quienes fueron los autores, la ilicitud de la conducta, su culpabilidad y por lo mismo el grado de responsabilidad, aspectos que surgen de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodean el hecho y la conducta desplegada por el autor.

Para valorar los anteriores objetivos, es necesario que el fallador aprecie y valore todas y cada una de las pruebas legalmente aportadas al proceso, evaluación que hará a través del principio de la sana critica, es decir apoyado en la lógica, la equidad, la ciencia y la experiencia. Además debe tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 05 de la ley 610 de 2000, según el cual el operador fiscal debe atender con rigor los elementos necesarios que estructuran la responsabilidad fiscal: (a) un daño patrimonial al Estado; (b) una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal y; (c) un nexo causal entre el daño y la conducta (Articulo 5 ibídem) y que sólo en el evento en que se reúnan estos tres elementos puede endilgarse responsabilidad de tipo fiscal.

Hechas las anteriores precisiones y de acuerdo al material probatorio recaudado en el curso de la actuación fiscal con el objeto de determinar las circunstancias que caracterizaron los hechos, que por no haber sido tachadas de falsas, gozan de validez para adoptar la decisión que en derecho corresponda, se entrará a hacer pronunciamiento de rigor.

En primer lugar hay que recordar que la presente investigación tuvo su génesis en la información obtenida en este ente de control, por oficio 80684-7125 del 11 de octubre de 2010, remitido por la Doctora CARMEN LEONOR RODRIQUEZ, Gerente Departamental de Santander de la Contraloría General de la República, mediante el cual allega copia de la comunicación remitida por el Personero de Mogotes y copia del Auto No. 003 de 2009 proferido por dicha Personería Municipal, Santander, mediante el cual se imponen cargos en contra del disciplinado FREDY EDUARDO FONSECA SUAREZ, en su calidad de Gerente de la E.S.E Hospital San Pedro Claver de Mogotes.

El hecho se relaciona con los intereses y costas que tuvo que asumir y pagar el Hospital, en cumplimiento a lo resuelto en sentencias proferidas por el Juzgado Laboral del Circuito de San Gil, frente a las demandas ejecutivas     laborales impetradas por cinco (5) empleadas de dicha entidad hospitalaria, como son: SERAFINA URREA DE CARREÑO, CARLOTA DIAZ DE ALVAREZ, ZOILA TORRES GRANADOS, TRINIDAD CELIS DE GUTIERREZ, ROQUELINA SIERRA BECERRA, en contra del Hospital por  hechos consistentes en el no pago del mayor valor entre la pensión de vejez otorgada por el ISS y la pensión de jubilación que les había reconocido el hospital y que venía siendo cancelada a las pensionadas por parte de la entidad ejecutada, desde el año 1991 para uno de los casos y para los otros desde el año 2001. .

Según la Personería de Mogotes, el Gerente de la E.S.E Hospital San Pedro Claver de Mogotes FREDY EDUARDO FONSECA SUAREZ, sostuvo que con tal actuación desconoció los actos administrativos de reconocimiento de pensión de jubilación expedidos por la entidad, sin percatarse del detrimento patrimonial que estaba causándole a la entidad.

Es en este momento que el Despacho Ad quem no encontrando que se configure causal alguna de nulidad de lo actuado, procede a decidir el mérito del Proceso de Responsabilidad Fiscal, a fin de definir si existe fundamento que conlleve a confirmar el Archivo por los hechos o por el contrario a revocar la presente decisión. En consecuencia se analizará si se configuran los elementos de la Responsabilidad Fiscal, es decir, si de los hechos materia de investigación se deriva la presencia de una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal, un daño patrimonial al Estado y un nexo causal entre los dos elementos anteriores, tal como lo señala el artículo 5º  de la ley 610 de 2000.

Veamos, aperturado y adelantado el proceso de Responsabilidad Fiscal por la Subcontraloría Delegada para el Control Fiscal, se observa que el operador de primera instancia, fundamentó su decisión de archivo, en las siguientes consideraciones:

De una parte, el A quo sostiene que en el material probatorio que reposa en el expediente, y la versión libre del  investigado, son las razones que llevaron a la ESE de Mogotes a dejar de cancelar a la personas pensionadas el mayor valor entre la pensión otorgada por el Hospital y el ISS.

Veamos, en primer lugar el operador de primera instancia, expone prácticamente todo el contenido de lo manifestado por parte del investigado FREDY EDUARDO FONSECA SUAREZ, en su exposición de los hechos. Es así como, el versionado manifiesta que a su llegada al Hospital, éste estaba asumiendo el 100 % del valor de las pensiones que en un principio les concedió y liquidó de manera ilegal, ya que en este caso se les aplicó la Convención Colectiva, requisitos que no cumplían pues no tenían tal condición ya que se trataba de empleadas públicas, además que las pensiones de estas personas ya se encontraban a cargo del ISS, quien les efectuó liquidación por el 75%, y en vista que estas pensiones eran irregulares, cuando asumió como Gerente de la ESE, decide no volver a cancelar el excedente. 

Así mismo, continúa la primera instancia con la versión libre del investigado, donde manifiesta que en vista que la ESE no contaba con esos recursos, y que podría estar incurriendo en un detrimento fiscal, iniciaron las acciones pertinentes ante el Contencioso Administrativo por vía de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra los Actos Administrativos de pensión. También sobre la narración de los hechos, dice el A quo lo siguiente: “(...) y en tercer lugar  y la más importante de las razones para no cancelar el excedente de la pensión  es porque a la E.S.E  sean pensiones legales o ilegales, no le corresponde cancelar suma de dinero alguna por existir el convenio de concurrencia, contrato interadministrativo y certificación del ministerio de salud (…)”, documentos que reposan en el expediente.

Menciona que tales documentos que aporta el versionado en su diligencia, “(…) que prueban que así estas empleadas no reúnen los requisitos legales, no era a la ESE a la que correspondía pagar los dineros adeudados, sino a la Gobernación de Santander, Fondo Territorial de Pensiones, Fiduciaria S.A., el Convenio de Concurrencia celebrado entre el Ministerio de Salud y la Gobernación de Santander y el Ministerio de Protección Social, el cual se anexa al expediente donde figura el Hospital de Mogotes como beneficiado con un valor de $153.070.900 dineros que se hacen exigibles por la entidad, en este convenio también se reza que la ESE debe expedir la Resolución de Pensión y certificar la deuda tal y como lo puede probar por medio de las solicitudes que hace el Fondo Territorial de Pensiones a la ESE, las que manifiestan que certifiquen deuda (sic), orden que se debió hacer cumplir solo con fallos judiciales por cuanto el Fondo Territorial de Pensiones no quería asumir la obligación contemplada en el convenio de Concurrencia.  (…)”.

Más tarde el A quo continúa en las consideraciones de la providencia de archivo basado en lo sostenido por el versionado, así: “Por otra parte es importante resaltar lo descrito en el convenio 326, donde el Ministerio de Salud faculta al Departamento de Santander a girar los recursos a los Fondos de Cesantías y Pensiones igualmente constituidos, con el que el Fondo respectivo cancelara las mesadas pensionales a los trabajadores que se encontraban en la certificación del Pasivo Pensional y que hubieran trabajado hasta el 31 de diciembre de 1993, por esta razón la Entidad acatando las órdenes Constitucionales y legales afilió a los trabajadores a las entidades de Previsión, se efectuaron las cotizaciones ordenadas y se cumplió con la obligación contenida en la Ley 100 de 1993, es por esto que el ISS tan pronto los trabajadores fueron pensionados y cumplieron con los requisitos les empezó a cancelar el porcentaje que a ellos les corresponde; caso contrario sucedió con la gobernación de Santander, Fondo Territorial de Pensiones de Santander, pues no querían asumir la obligación contenida en el convenio concurrencia suscrito entre la Nación y el Departamento de Santander”.

El operador de primera instancia, concluye que: “(…) Es importante establecer que dentro de la ESE no existe Acto Administrativo donde separe las partes proporcionales a cancelar en el evento de haber reconocido dicha Pensión el Seguro Social, por tal razón, no se puede establecer la Responsabilidad de los montos cuando precisamente la sentencia del Concejo de Estado y la misma Ley 10 de 1990, prohíbe a las Instituciones el reconocimiento de pensiones. Y le d a los Fondos encargados de tal efecto máxime en este caso, en el que se reconocieron dichas pensiones con derechos convencionales a los empleados públicos, siendo la misma normatividad la que prohíbe darles el Estatus de trabajador oficial. En el fallo de la Personería del municipio de Mogotes el señor personero dejó a su libre albedrío la interpretación de la Sentencia T1155653 ACUMULADA T1157549 de enero de 2006. Magistrado ponente Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA, y la Ley 10 de 1990 ante lo cual debo manifestar que no se hace necesario en este momento endilgar responsabilidad a mi cliente (sic) para reconocer cualquier clase de pensión y el en caso concreto a persona que no cumplían requisitos de Ley. Como se puede observar el Gerente de la ese (sic) NO CANCELO EL PORCENTAJE RESTANTE DE PENSION de Jubilación, no por capricho o por negligencia lo hizo porque la Ley y las sentencias que tratan el tema así se lo prohíben, Responsabilidad llamada en Derecho como ERROR, el cual es una conducta EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD, más en el evento que la responsabilidad mediante fallos judiciales, siempre ha recaído en cabeza de la Gobernación de Santander – Fondo Territorial de Pensiones y no de la ESE.  “.

De esta forma, el Subcontralor Delegado para Procesos de Responsabilidad Fiscal fundamenta y desvirtúa los elementos constitutivos de la Responsabilidad Fiscal, descartando la conducta dolosa y la culpa grave en el actuar del servidor público señor Fonseca Suárez.

Advierte esta instancia, que en el pronunciamiento de Archivo de la investigación de marras, el A quo aceptó las exculpaciones presentadas por el investigado y la documentación aportada por el mismo y la demás que obra en el expediente, tomando la decisión de archivar el proceso. 

Ahora bien, mediante el Grado de Consulta se otorga competencia al superior del funcionario para revisar oficiosamente los actos administrativos por los cuales se ha resuelto definitivamente la actuación administrativa o han hecho imposible continuar su trámite.

En el contexto de lo expresado por el operador de primera instancia, se observa que dio por cierto todo lo manifestado en versión libre por el investigado soportando su decisión de archivo, no obstante este Despacho Ad quem, debe recordar que la versión libre es la materialización del derecho a la defensa de los intereses del inculpado, constituyéndose así en una narración del acaecimiento de los hechos presentada desde su óptica, razón por la cual no puede constituirse en el elemento de prueba reina, pues lo argumentado por el investigado debe ser corroborado con los medios probatorios pertinentes que se deban recaudar, con los que se hayan practicado durante el proceso investigativo y con los que reposen legalmente en el expediente, para así encontrar el sustento con el fin de desvirtuar o comprobar la conducta inicialmente detectada en el Hallazgo y en el Auto de Apertura del proceso; o de otra parte que habiendo desplegado la conducta y haberse producido un daño fiscal, ella comporta una de las causales de exoneración de esta clase de responsabilidad o, que no se está en presencia de una conducta dolosa o gravemente que le sea imputable al servidor público autor que ocasionó el daño.

De esta manera, la Instancia de Grado de Consulta advierte que sobre el acervo probatorio documental allegado al proceso se puede resaltar lo descrito en el Convenio 326 de 1999 suscrito entre el Fondo de Pasivo Prestacional sector Salud - Ministerio de Salud y el Departamento de Santander (f. 249 al 259). Como precedentes normativos de este Convenio se encuentra que en cumplimiento de lo establecido en el artículo 33 de la Ley 60 de 1993 y su decreto reglamentario 530 de 1994, el Ministro de Salud, fundamentado en la información suministrada por la Instituciones de Salud del Departamento de Santander, reconoció los beneficiarios del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, determinó el monto de la deuda, definió la concurrencia (responsabilidad financiera para cofinanciación de la deuda) y suscribió el aludido Contrato de Concurrencia No. 326 de 1999, con el objeto de sanear la deuda prestacional de 43 instituciones de salud de del Departamento con vigencia hasta el año 2014, en los conceptos: Cesantías, Reserva Pensional de Jubilados, Reserva Pensional de Activos.

De otra parte se encuentra a folios 20 al 22 del expediente comunicación del 19 de mayo de 2005, suscrita por la Directora General de Seguridad Económica y Pensiones del Ministerio de Protección Social, donde suministra respuesta al Representante a la Cámara Juan de Dios Alfonso García, resolviéndole algunos interrogantes planteados por éste representante, referido al tema que ocupa la atención del hecho que se investiga. En este documento se esbozan claramente los antecedentes del convenio, de igual manera, expone que los recursos destinados a cubrir este concepto prestacional, dentro  del Contrato de concurrencia no pueden ser utilizados en el pago de mesadas pensionales. Y continúa manifestando que con los anteriores conceptos se debían financiar los pasivos prestacionales de los trabajadores de la salud del Departamento de Santander, hasta el 31 de diciembre de 1993.

Por otro lado, la comunicación aludida señala en relación con el Contrato de Concurrencia, que la Directora General de Regulación Económica de la Seguridad Social, informó a esa Dirección del año 2004, que el “Ministerio de Hacienda y Crédito Público se encontraba efectuado el estudio de recalculo actuarial del pasivo pensional del Sector Salud del Departamento de Santander causado a 31 de diciembre de 1993, del cual se han encontrado situaciones que por su irregularidad van a implicar un descenso en el monto del mismo, tales como la aplicación de la convención Colectica a empleados públicos”.

Es claro para esta instancia, tal como se expresa en el oficio que se menciona, que el problema surge a partir del 1 de enero de 1994 cuando las Instituciones de salud del Departamento de Santander reconocieron pensiones convencionales a sus funcionarios, algunas de ellas sin el lleno de los requisitos por cuanto se extendieron beneficios convencionales de pensión pactados en las instituciones de salud del Departamento, al respecto la Directora General de Seguridad Económica y Pensiones del Ministerio de Protección Social sostiene que esta situación se convierte en ejemplo de inequidad y alto impacto financiero a cargo de instituciones que dado su objeto social y bajo índice de recursos propios, no pueden ser sostenibles.

De tal manera, al detectar estas situaciones, el Ministerio de Hacienda haciendo uso de la facultad concedida en la Ley 715 de 2001, y el Decreto 305 de 2004, revisó las Resoluciones de reconocimiento de las pensiones convencionales, constatando que no todas fueron reconocidas con el lleno de los requisitos, lo que obliga a la entidad que reconoció la pensiones a proceder a revocar o demandar según el caso, los actos administrativos según los cuales se reconocieron las mismas.

Posteriormente en virtud del Convenio 326 de 1999 el Departamento de Santander - la Secretaria de Salud Departamental - las ESE y Hospitales del Departamento que fueron beneficiados del Fondo de Pasivo Prestacional del Sector Salud, y con base en la supresión de este Fondo (determinada por la Ley 715 de 2001), las Instituciones del sector salud que fueron beneficiadas con éste, entre ellas el Hospital San Pedro Claver de Mogotes, suscribieron un Convenio Interadministrativo con el objeto de sustituir a las Instituciones de Salud de Santander por parte del Fondo Territorial de Pensiones del Departamento en el pago de las pensiones que tienen a su cargo.

Lo antedicho ha sido expuesto y soportado por la Honorable Corte Constitucional en sentencia T-136 de 2006, en un caso referido a las obligaciones de los entes territoriales y los organismos descentralizados en el pago de las mesadas pensionales.

En el punto de la consideración a los servidores públicos que se encontraban desempeñando funciones en las instituciones Hospitalarias a 31 de diciembre de 1993, es oportuno traer a colación la Ley 10 de 1990, por la cual se organiza el Sistema Nacional de Salud en su capítulo IV - Estatuto de Personal y en el artículo 26 clasifica los empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera en un Hospital o ESE, a su vez en el parágrafo del mismo artículo, detalla qué funciones desempeñan los trabajadores oficiales. Por su parte, el artículo 30 de la Ley ibídem, diferencia el régimen aplicable a los trabajadores oficiales y a los empleados públicos, en el entendido que a los trabajadores oficiales se les aplica como mínimo el régimen prestacional previsto en el Decreto 3135 de 1968, sin perjuicio de lo que contemplen las Convenciones Colectivas de Trabajo. A contrario sensu a los empleados públicos del sector salud, se les aplica el régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional.

De igual manera la Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral, y se dictan otras disposiciones, contempla en su artículo 195 que las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico: “(…) 5.  Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, quienes son los beneficiarios de la convención colectiva”.

Igualmente en este aspecto, es oportuno traer a colación el concepto 6763 del 24 de diciembre de 2001 de la Oficina Jurídica del Ministerio de Salud, señala textualmente: A los funcionarios de la salud del departamento de Santander, beneficiarios del fondo del pasivo prestacional, deben reconocérsele los beneficios consagrados en la ley 60 de 1993, teniendo en cuenta que la naturaleza jurídica del empleo que desempeñaban a 31 de diciembre de 1993, incluidos los beneficios disfrutados a esa misma fecha, es decir, que si la convención colectica de trabajo había consagrado beneficios estos deberán ser considerados únicamente para quienes ostentaban la calidad de trabajadores oficiales parra tal fecha y quienes en atención a las decisiones tanto del Gobernador de Santander como del Secretario de Salud, fueron excluidos de tales beneficios por ser considerados como empleados públicos, no pueden ser beneficiarios de lo pactado en dichas convenciones”. 

Así mismo, este aparte conceptual se encuentra conformando el material de evidencias documentales (f. 24  y 25)fue comunicado a los Gerentes y Directores IPS públicas y ESES, en la Circular 000047 del 6 de mayo de 2003, proferida por la Secretaria de Salud del Departamento de Santander de la época, mediante la cual precisamente suministra orientación a las inquietudes planteadas sobre el reconocimiento de derechos convencionales, expresamente de la pensión de jubilación antes de cumplir la edad establecida en la Ley 100 de 1993, el otorgamiento de las pensiones a funcionarios de las IPS públicas y ESES del Departamento. (f. 24,25).

Ahora bien, retomando la presunta irregularidad objeto de investigación, se observa que si bien es cierto la ESE tuvo que asumir y pagar de su Erario los intereses moratorios y costas, en cumplimiento a lo resuelto en sentencias proferidas por el Juzgado Laboral del de San Gil, frente a las demandas ejecutivas laborales impetradas por las empleadas del Hospital de Mogotes, por el no pago del mayor valor (del 25%), presentado entre la pensión de vejez otorgada por el ISS (del 75%), y la pensión de jubilación que les había reconocido el Hospital (del 100%), es preciso advertir que también obra dentro del plenario providencia de fallo del el 09 de septiembre de 2011del Juzgado Único Laboral del Circuito de San Gil, proferida dentro del proceso radicado 686793105001-2010-00162-00 impetrado por la señora MYRIAM CORZO ZAMBRANO, quien laboró para el Hospital de Mogotes del 01 de julio de 1982 al 19 de septiembre de 1993 como auxiliar de consultorio odontológico, con la pretensión que el Hospital le reconociera y pagara el bono pensional,  no obstante la sentencia fue favorable a la Institución de Salud, basándose el Juez, en los mismos argumentos ya esbozados por la primera instancia y por este superior jerárquico, entre otros, el Convenio Interadministrativo celebrado entre el Departamento de Santander y las diferentes instituciones del sector salud, ya aludido líneas atrás, donde el Fondo Territorial de Pensiones del Departamento, dentro de sus funciones, debe sustituir a las entidades territoriales, establecimientos públicos,  Hospitales y ESEs del Departamento., en los pagos de mesadas pensionales, cobro de cuotas partes, liquidación y pago de bonos pensionales de los funcionarios.  También resuelve condenar al Departamento de Santander – Fondo Territorial de Pensiones a emitir y pagar a favor de la demandante y con destino a la administradora de pensiones, el bono pensional.

Hay que anotar también que este Despacho encuentra asidero en la conducta desplegada por el señor FREDDY EDUARDO FONSECA SUAREZ, quien actuó según el discernimiento y análisis que basó en la normatividad vigente para la época, al Convenio de Concurrencia e Interadministrativo celebrados, los  conceptos, circulares proferidas por las autoridades competentes, mencionadas, y de igual manera, gestionó de manera coherente a la situación,  presentando las demandas de Acciones de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra los autos administrativos que reconocieron el pago de la pensión a las señoras ex funcionarias del hospital de Mogotes, SERAFINA URREA, CARLOTA DIAZ, TRINIDAD CELIS MUÑOZ, MARIA ALICIA GUALDRON y RAQUELINA SIERRA.  De estos procesos interpuestos por la ESE Hospital Integrado San Pedro Claver del municipio de Mogotes, Santander, obra en el dossier copia de la Sentencia proferida en el 07 de septiembre de 2011, dentro del proceso  radicado No. 2005-3769 (adelantado en contra de la señora TRINIDAD CELIS MUÑOZ), por medio de la cual el Juzgado II Administrativo de Descongestión del municipio de San Gil,  resolvió: Declarar nula la Resolución No. 039 del 23 de marzo de 2001, la cual le había reconocido el pago de la pensión de jubilación.

A renglón seguido para poder este Despacho analizar la responsabilidad que se le debe endilgar a los presuntos responsables es pertinente el mencionar  de la ley 610 del 2000: “…Artículo 5°: “….Elementos de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: - Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. - Un daño patrimonial al Estado. - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.:..”

Entrando a desarrollar este artículo respecto de la responsabilidad del implicado FREDY EDUARDO FONSECA SUAREZ, hay que destacar que aun cuando se presentó un detrimento patrimonial del Estado por el hecho de marras, en su proceder no se vislumbra actuación dolosa o gravemente culposa de la que se pueda derivar responsabilidad fiscal, pues hay que tener en cuenta que para que pueda ser declarada, las acciones o actividades desplegadas por el gestor fiscal deben enmarcarse en el rango de culpa grave o dolo, entendida legal, jurisprudencial y doctrinariamente el concepto de la CULPA GRAVE como: negligencia grave, culpa lata, y es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios, y el DOLO como: El querer un resultado contrario a derecho con la conciencia de infringirse el derecho o un deber.  Por el contrario se considera que el servidor público para la época de los hechos, desplegó , gestiones y acciones  tendientes a evitar tal menoscabo patrimonial a la entidad, por ende no se evidencia una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible al investigado.

Para finalizar se considera oportuno resaltar que la Procuraduría Regional de Santander, en segunda instancia dentro del proceso disciplinario radicado IUS – 2010 – 419280, que cursaba en contra de FREDY EDUARDO FONSECA SUAREZ por los mismo hechos, resuelve revocar en su integridad el fallo de primera instancia, proferido por la Personería Municipal de Mogotes.


En corolario, con los elementos de juicio allegados al proceso, deberá entonces el Despacho de la Contraloría Auxiliar, confirmar la providencia de Archivo consultada, que se profirió en el proceso 2010-136.


En mérito de lo expuesto, el Contralor Auxiliar de Santander,




RESUELVE


ARTICULO PRIMERO.     CONFIRMAR el auto fechado el Treintaiuno (31)
de Enero de 2013, proferido por la Subcontraloría Delegada para Procesos de Responsabilidad Fiscal, Jurisdicción Coactiva y Administrativos Sancionatorios, dentro del proceso de Responsabilidad Fiscal radicado No.2010-136, mediante el cual  se ordenó el archivo de las diligencias adelantadas respecto de los hechos a favor del señor FREDY EDUARDO FONSECA SUAREZ identificado con la cédula de ciudadanía No. 13.743.021 expedida en Bucaramanga Santander, en calidad de Gerente de la E.S.E HOSPITAL SAN PEDRO CLAVER, para la época de los hechos y la desvinculación de la Compañía Aseguradora LIBERTY S.A en calidad de Tercero Civilmente Responsable; por los motivos expuestos en la parte motiva de este proveído.

ARTICULO SEGUNDO.    Efectuar  por   Secretaria Común las notificaciones y librar los oficios y comunicaciones correspondientes.

ARTICULO  TERCERO.   Devolver, el expediente a la Subcontraloría Delegada para Procesos de Responsabilidad Fiscal, Jurisdicción Coactiva y Administrativos Sancionatorios, para lo de su competencia y fines pertinentes.

ARTICULO CUARTO.       Contra la presente providencia no procede recurso
 alguno.        


NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE;