PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL
RADICADO No. 2009-098
OBJETO A DECIDIR
La
Contraloría General de Santander en ejercicio de la competencia Fiscal
conferida por los artículos 267,268, 271 y 272 de la Constitución Nacional y el
artículo 57 de la Ley 610 de 2000, procede este Despacho a resolver el Recurso
de Apelación interpuesto por el Señor SAMUEL DARIO IBAÑEZ ZABALA,
identificado con la cedula de ciudadanía número 6.634.898 en su condición de
Tesorero del Municipio de Enciso Santander para la época de los hechos, la
referida apelación se interpone contra del Auto de fecha 16 de Enero de 2013,
por medio del cual se decretan medidas cautelares formulada dentro del Proceso de responsabilidad
fiscal radicado con el número 2009-098, proferido por la Subcontraloría
Delegada para Procesos de
Responsabilidad Fiscal, Jurisdicción Coactiva y Administrativos Sancionatorios.
VISTOS
La
Subcontraloría Delegada para Procesos de
Responsabilidad Fiscal, Administrativos Sancionatorios y
Jurisdicción Coactiva de la Contraloría de Santander, dentro del Proceso
de Responsabilidad fiscal No. 2009-098 a través del Auto de fecha 14 de marzo de 2013,
decide resolver el recurso de reposición presentado por el Señor SAMUEL
DARIO IBAÑEZ ZABALA, y para que culmine el trámite de Vía Gubernativa se
traslada este Proceso a la Contraloría Auxiliar a fin de que se resuelva el
recurso de apelación del Señor SAMUEL
DARIO IBAÑEZ ZABALA contra del Auto de fecha 16 de Enero de 2013, por medio del
cual se decretan medidas cautelares mencionado, en concordancia con los
siguientes
HECHOS
1. La génesis de
la Investigación Fiscal, se produjo con el Traslado de Hallazgos del Informe de
Auditoria número HF 009-09 de fecha 18
de Agosto de 2009, emitido por los funcionarios de la Contraloría General de
Santander, donde se pone en conocimiento presuntas irregularidades de índole
fiscal ocurridas en la vigencia 2007, en el Municipio de Enciso Santander, en
relación con un valor cancelado de $ 13.985.696.00 a la CAS por concepto de
Tasa Retributiva y Sobretasa Ambiental de vigencias anteriores.
2. Que el día 17
de Diciembre de 2008, se produce un embargo sobre el cual la Tesorería de
Enciso manifiesta que fue ocasionado por el incumplimiento del acuerdo de pago
pactado durante la vigencia 2003. Se observa que el municipio ha incumplido
reiteradamente con los acuerdos de pago, tal y como se refleja en el Acta de
Acuerdo de pago del 20 de Mayo de 2004, es importante resaltar que en el 2008,
el municipio cancelo la suma de $11.301.885, mediante título de depósito No.
A4087514 y mediante comprobante No. 658
del 23 de Diciembre de 2008 cancelo la suma de $2.683.811.
3. Que el día 23 de Septiembre de 2009, se profiere
Auto de Apertura, en contra de los señores WILSON GUERRERO TARAZONA y JOSE ANTONIO CUADROS CORREA en su calidad de
Alcalde Municipal de Enciso Santander para la época en que sucedieron los
hechos materia de investigación; el 23 de Julio de 2010 se vincula a la
Compañía de Seguros LA PREVISORA S.A, en calidad de tercero civilmente
responsable, con Auto que Modifica el Auto de Apertura del 07 de Junio de 2011
se vincula al Señor JOSE JAVIER SANDOVAL LOPEZ; el día 03 de Agosto de 2012 se
vincula a los señores FLAVIO HERNANDEZ WILCHES en su condición de Alcalde del
Municipio de Enciso 1995-1997, LUIS ALBERTO CARDENAS MEJIA, en su condición de
Tesorero del Municipio de Enciso 1995-1997, CARLOS JULIO LIZARAZO CORZO, WILCHES
en su condición de Alcalde del Municipio de Enciso 1998-2000, EDDY PRIETO, en
su condición de Tesorera del Municipio de Enciso 1998-2000 y SAMUEL DARIO IBAÑEZ ZABALA, en su condición
de Tesorero del Municipio de Enciso del 1 de Abril de 2001 al 31 de Diciembre
de 2003; con Auto que Complementa el Auto de Apertura del 07 de Febrero de 2013
se vincula a la investigación al Señor CARLOS HUMBERTO CARDENAS BONILLA en su
condición de Secretario de Hacienda o Tesorero en el Municipio de Enciso para
la época de los hechos..
4. Que el día 08 de Febrero de 2013, se Declara la
Nulidad de la Notificación por Estado publicada el día 21 de Enero de 2013
efectuada en el proceso de Responsabilidad Fiscal No. 2009-098, el Señor SAMUEL
DARIO IBAÑEZ ZABALA interpone recurso de Reposición y en subsidio
Apelación en contra del Auto de fecha 16 de Enero de
2013, por medio del cual se decretan medidas cautelares.
5.
El día 14 de Marzo de 2013, la Subcontralorìa Delegada en Procesos de
Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Santander, en ejercicio de
su competencia profiere Auto por medio del cual No Acepta el Recurso de
Reposición presentado por el Señor SAMUEL DARIO IBAÑEZ ZABALA y concede el
recurso de Apelación para que se surta en esta dependencia.
El día 21 de Enero de 2013 con el fin de Notificar el
Auto que decreta pruebas, proferido el 16 de Enero de 2013 se comete un error
involuntario en la denominación del Auto a notificar y en su lugar se escribe
“Auto que Decreta Medidas Cautelares”, lo cual no es congruente con la realidad
del proceso; con el fin de subsanar el error mencionado este despacho declara
la Nulidad de la Notificación por estado publicada el 21 de Enero de 2013
profiere Auto que Decreta una nulidad el 08 de Febrero de 2013 y se efectúa
nuevamente notificación por estado el 12 de Febrero de 2013 del Auto que
Decreta Pruebas del 16 de Enero de 2013; si bien es cierto se Decretaron
Medidas Cautelares estas fueron emitidas con Auto del 13 de Septiembre de 2012,
el cual fue debidamente Notificado por estado el día 19 de Septiembre de 2012,
el señor SAMUEL DARIO IBAÑEZ ZABALA solicito el Recurso de Reposición frente a
el Auto de medidas Cautelares el 25 de Enero de 2013.
CONSIDERACIONES
DE LA PRIMERA INSTANCIA
La
providencia del 14 de Marzo de
2013, se sustenta en aspecto tales como:
Que en
primera medida la Acción fiscal aun se encuentra vigente toda vez que al
momento de proferir el Auto de Apertura dentro del Proceso de Responsabilidad
Fiscal No 2009-098, se suspendió el termino de caducidad el 23 de septiembre de
2009 en razón a que se realizo el pago total de lo adeudado a la CAS, por otra
parte a partir de la fecha del auto de Apertura se inicia el termino de 5 años
para que se declare la prescripción según el Artículo 9 de la Ley 610 del 2000.
Se argumenta que a la fecha en que se presento
el recurso este se encontraba fuera del término ya que el Auto de Medidas
Cautelares fue decretado y practicado en Septiembre del 2012 de igual forma
teniendo en cuenta que el error de digitación que se cometió quedo subsanado y
en razón a que nunca se le fue negada la solicitud de Expedir copias por parte
del investigado, ya que por el contrario a su disposición se encuentra el
expediente para que tome las copias que le sean de interés, sobre lo cual cabe
señalar que estas deben ser a costa del Solicitante, refiere la Primera
Instancia que la solicitud de Reposición del Auto que Decreta Medidas
Cautelares no es procedente.
SUSTENTACION DEL RECURSO
ARGUMENTOS DEL SEÑOR SAMUEL DARIO IBAÑEZ ZABALA
Mediante escrito presentado en este órgano de
control el 25 de Enero de 2013, el Señor SAMUEL DARIO IBAÑEZ ZABALA presento RECURSO DE REPOSICION Y EN SUBSIDIO
APELACION en contra del Auto que Decreta Medidas Cautelares del 16 de Enero
de 2013, en donde se exponen como solicitudes las Siguientes:
1.
Siendo
la primera de ellas En razón de la caducidad solicita que se dicte
Auto de Cesación de la Acción Penal y por consiguiente el Archivo de la
investigación argumentando que desde “el Auto de Apertura del 23 de Septiembre de
2009 han trascurrido cinco (5) años,
cinco (5) meses y veintitrés (23) días”.
2.
Al
tiempo que refiere la Revocatoria parcial del Auto de fecha 16 de
enero de 2013 que decreta Medidas Cautelares por no existir merito.
CONSIDERACIONES DEL
DESPACHO
El Proceso de
Responsabilidad Fiscal tiene como fin
determinar y establecer la
responsabilidad de los Servidores Públicos y de los particulares, cuando en el
ejercicio de la gestión fiscal o con
ocasión de esta causen por acción u
omisión en forma dolosa o culposa un daño patrimonial al Estado.
En caso de que esta
responsabilidad se determine por el funcionario encargado de adelantar el
proceso respectivo, se deberá llevar a cabo el resarcimiento del daño
ocasionado con su conducta mediante el pago de una indemnización pecuniaria que
compense el perjuicio sufrido por la
respectiva entidad, teniéndose en cuenta los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal.
Este Despacho se propone a dar
solución a los planteamientos aquí esgrimidos por parte del presunto
responsable, dando cumplimiento así a los lineamientos de las competencias de
este órgano de control.
Inicialmente
este despacho se referirá a la primera de las peticiones hechas por el señor
SAMUEL DARIO IBAÑEZ ZABALA en el presente recurso que hace referencia a la
improcedencia de la Acción de Responsabilidad en su contra por la Caducidad de
la misma.
ARTICULO 40. APERTURA
DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL. Cuando de la indagación preliminar, de
la queja, del dictamen o del ejercicio de cualquier acción de vigilancia o
sistema de control, se encuentre establecida la existencia de un daño patrimonial
al Estado e indicios serios sobre los posibles autores del mismo, el
funcionario competente ordenará la apertura del proceso de responsabilidad
fiscal. El auto de apertura inicia formalmente el proceso de responsabilidad
fiscal.
En el evento en que se haya identificado a
los presuntos responsables fiscales, a fin de que ejerzan el derecho de defensa
y contradicción, deberá notificárseles el auto de trámite que ordene la
apertura del proceso. Contra este auto no procede recurso alguno.
De
la norma citada con anterioridad, se concluye que los Autos de Apertura del
Proceso y Autos de Vinculación de los
sujetos procesales no son susceptibles de Recursos, es decir que por esta vía
no puede el recurrente solicitar la desvinculación procesal, pues tal situación
se define con el Auto de Fondo que Resuelve la investigación fiscal.
Ahora
bien, la Ley 610 de 2000, en el inciso primero de su artículo 9°, estableció
para efecto de la caducidad, se contara con un término de cinco años contados
desde el momento en que ocurrieron los hechos que provocaron el detrimento del
patrimonio público. En tal sentido, la norma señaló: “La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la
ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido
auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o
actos instantáneos desde el día de su realización y para los complejos, de
tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho
o acto”.
Aplicando
este soporte normativo con el hecho factico que aquí se está investigando, es
propio aclarar al apelante que el hecho generador del detrimento patrimonial en
el caso analizado se ajusta a la descripción de la norma cuando hace referencia
a hechos complejos en los que su ocurrencia se prolonga en el transcurso del
tiempo, a esta conclusión llegamos en el entendido que el hecho tuvo su génesis
con el incumplimiento de pago de impuestos a la
sobre tasa ambiental y tasa retributiva de la CAS a partir de 1995 y los
intereses por mora de tal incumplimiento fueron cancelados el 21 de Octubre de
2009, es decir esta ultima fecha se toma
como el ultimo hecho que genero el daño fiscal a la entidad,
configurándose así un hecho de tracto sucesivo sobre el cual la acción fiscal
caducara en cinco (5) años contados a partir de esta ultima fecha, hipotéticamente
esta sería el 21 de Octubre de 2014 en la cual operaria la caducidad de la
acción fiscal si a esta fecha no se hubiere dado Apertura formal de la
investigación. En este punto se precisa que el fenómeno de la caducidad opera
cuando ocurrido el ultimo hecho, en el trascurso del tiempo no se le haya dado
Apertura al proceso, sin embargo en el caso en estudio, efectivamente se
apertura el proceso el 23 de Septiembre de 2009 trascurrido un mes desde el
ultimo hecho, luego no es procedente la petición del Apelante pues como se ha
reiterado, en razón a los términos en este asunto no a aperado el fenómeno de
la caducidad.
En
segunda medida, nos referiremos a la segunda petición hecha por el Apelante y
sobre la cual este despacho manifiesta que la Revocatoria del Auto de Decreto
de Pruebas del 13 de Enero de 2013 es improcedente, ya que si bien es cierto
que la primera instancia expidió por un lapsus camali, un error involuntario e
inconsciente en la digitación de la Notificación por Estado en el cual se comunicaba
un Auto que Decretaba Medidas Cautelares, tal notificación en realidad estaba
refiriéndose al Auto de Decreto de
Pruebas del 16 de Enero de 2013, por lo tanto se configura una nulidad en razón
a que si se encuentra comprobada la existencia de una irregularidad sustancial
dentro del proceso pero esta es solo procedente
sobre la Notificación por Estado publicada el día 21 de enero de 2013, mas no
sobre el Auto de Decreto de Pruebas proferido el 13 de Enero de 2013.
Si
bien es cierto que el presente recurso se presento antes que se expidiera la
declaratoria de Nulidad de Oficio, se da por entendido que Ad quo oficiosamente en aras de garantizar el
debido proceso y el derecho de defensa de los investigados subsano el error
cometido en el Auto de Nulidad del 8 de
Febrero de 2013, por lo anterior se sobreentiende que sobre este punto el Auto
de Decreto de Pruebas del 16 de Enero de 2013 se mantiene incólume y que sobre
este no procede recurso alguno.
En mérito de lo
anteriormente expuesto, el Contralor Auxiliar de Santander,
R E S U E L V E:
ARTICULO PRIMERO: Confirmar el Recurso de Reposición proferido el 14 de Marzo de 2013 de
conformidad a lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.
ARTICULO SEGUNDO: DEVUELVASE el expediente a la Subcontraloría Delegada para Procesos
de Responsabilidad Fiscal, Jurisdicción Coactiva y Administrativos
Sancionatorios, para que se surtan las actuaciones procesales pertinentes.
ARTICULO TERCERO: Por secretaría háganse las notificaciones y
anotaciones y líbrense los oficios y comunicaciones pertinentes a SAMUEL DARIO IBAÑEZ ZABALA.
ARTICULO QUINTO: Contra este auto no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE;
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