CONTRALORIA AUXILIAR
Por medio de la cual se surte un Grado de Consulta.
INVESTIGACION FISCAL No 2009-076
Bucaramanga,
OBJETO A DECIDIR
La Contraloría General de Santander, en ejercicio de la
competencia Fiscal conferida por los artículos 267, 268, 271 y 272 de la
Carta Suprema y el artículo 18 de la ley 610 de 2000, procede a surtir el GRADO
DE CONSULTA en defensa del Interés público, del Ordenamiento jurídico y de
los Derechos y prerrogativas Fundamentales, con base en los siguientes:
VISTOS
La Subcontraloría Delegada para Procesos de Responsabilidad
Fiscal, Jurisdicción Coactiva Y Administrativos Sancionatorios de la
Contraloría General de Santander, ordena dentro de la Investigación
Fiscal Numero: 2009-076, mediante auto fechado 05 de Diciembre de
2012 ,EL ARCHIVO de la presente investigación fiscal a favor de los
señores CARLOS BALLESTEROS GOMEZ identificado con la cédula de
ciudadanía No. 91.262.639 expedida en Bucaramanga en calidad de Ex Alcalde
Municipal de Puerto Parra y ANDRES MAURICIO BARRERA VELASQUEZ identificado
con la cédula de ciudadanía No. 71.396.864 expedida en Caldas Antioquia en
calidad de Secretario de Planeación Municipal en la vigencia 2008, por
instituir que no se encuentra mérito para proseguir con la investigación
fiscal, fundamentándose en los siguientes:
HECHOS
La presente investigación se originó en el Traslado de
Hallazgo fiscal numero HF-018/2009-NPV/C/O. Remitido por parte de funcionarios
de este órgano de control derivado de visita especial realizada a la Alcaldía
de Puerto Parra – Santander, originado por denuncia presentada por los
Auditores, EDILBERTO FRANCO LIZARAZO y LEIDY VIVIANA MOJICA, quienes en visita
ocular a las instalaciones ponen en conocimiento un presunto Daño Fiscal dados
por los siguientes hechos:
1. Que la Administración Municipal de
Puerto Parra, a cargo del señor CARLOS BALLESTEROS GOMEZ, Alcalde Municipal,
celebra contrato de Orden de Prestación de Servicios No.018 de 2008, con el
señor JOSE VICENTE LOPEZ, cuyo objeto consistió en realizar el mantenimiento y
reparaciones locativas de la Alcaldía Municipal de Puerto Parra, en las
siguientes secretaras de despacho: Planeación, Gobierno, Hacienda, Salud y las
Oficinas de Tesorería, Enlace Municipal, Cafetería del Municipio de Puerto
Parra, por valor de 12.920.050. Pesos MLC.
2. Que al realizar la visita especial
al municipio de Puerto Parra, el equipo Auditor observó que dentro de uno de
los ítems, específicos del contrato como es la pintura de algunos despachos de
la Alcaldía Municipal, tales como la Secretaria de Gobierno y Tesorería,
ocularmente no se pudo apreciar la realización del trabajo contratado, por lo
tanto se presume que no se realizó por parte del contratista.
3. Se observa que dentro de las
reparaciones locativas se plantea la creación de un piso en una de las oficinas
destinadas para el archivo y al efectuar la inspección se observó que
dicho ítem tampoco se realizó por parte del contratista.
4. Que el día 22 de Marzo de 2010,
La Subcontraloría Delegada para Procesos de Responsabilidad Fiscal,
Jurisdicción Coactiva Y Administrativos Sancionatorios de la Contraloría
General de Santander, emite AUTO DE APERTURA del proceso de
responsabilidad fiscal en contra de los señores CARLOS BALLESTEROS GOMEZ y
ANDRES MAURICIO BARRERA VELASQUEZ en calidad de alcalde y secretario de
planeación respectivamente; El día 15 de Julio de 2010, se adiciona el auto de
apertura vinculando a la compañía de seguros LA PREVISORA S.A. al tiempo que el
día 04 de Octubre de 2010 se complementa el Auto de apertura vinculando al
señor JOSE VICENTE LOPEZ al proceso de Responsabilidad Fiscal.
5. La Subcontraloría Delegada para
Procesos de Responsabilidad Fiscal, Administrativos Sancionatorios y
Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de Santander, mediante
auto de fecha 05 de Diciembre de 2012 profiere auto de CESACIÓN DE LA ACCIÓN
FISCAL dentro del proceso de responsabilidad fiscal de radicado 2009-076 y en consecuencia
ordena El ARCHIVO del proceso a favor de los señores CARLOS
BALLESTEROS GOMEZ y ANDRES MAURICIO BARRERA VELASQUEZ , y la Desvinculación de
la Compañía Aseguradora LA PREVISROA S.A en calidad de Tercero Civilmente
Responsable.
CONSIDERACIONES
Antes de incorporarnos en el análisis del proceso de
Responsabilidad Fiscal 2009-076, es imperioso indicar que teniendo en
cuenta que el trámite del mismo proceso se encuentra actualmente regulado en
nuestra Legislación Nacional por la Ley 610 de 2000, se puede percibir que
en el momento de proferirse la presente decisión de fondo, ya se acertaba en
plena vigencia citada Ley, en razón a esto obtiene este DESPACHO la
facultad legal de resolver en GRADO DE CONSULTA la decisión proferida
por LA PRIMERA INSTANCIA, en garantía del Principio de Legalidad y de
las Prerrogativas Fundamentales de los investigados.
La ley 610 de 2000, dispone que para la apertura del proceso
de responsabilidad fiscal se exige que “…se encuentre establecida la existencia
de un daño patrimonial al Estado”. A este tenor para declarar el fallo con
responsabilidad fiscal es imperativo que “... obre prueba que conduzca a la
certeza de la existencia del daño al Erario Público”.
El artículo 18 de la ley 610 de 2000 instituye el grado de
consulta en los procesos de responsabilidad fiscal en los siguientes casos:
"Cuando se dicte auto de archivo, cuando el fallo sea
sin responsabilidad fiscal o cuando el fallo sea con responsabilidad fiscal y
el responsabilizado hubiere estado representado por apoderado de oficio".
En armonía con el Art. 18 de la Ley 610 de 2000, es
procedente surtir EL GRADO DE CONSULTA en el caso sub-examine, para
amparar el interés público, el ordenamiento jurídico y la tutela de los
derechos y prerrogativas fundamentales, como quiera que es una obediencia legal
que se demanda respecto de las actuaciones de los órganos de control en lo que
respecta a las providencias de Cierre y archivo de una Investigación Fiscal.
A reglón seguido, procede este DESPACHO a instituir sí el
laudo adoptado en el auto del 05 de Diciembre de 2012 resuelto en el
proceso fiscal radicado Numero: 2009-076 adelantado por la
Subcontraloría Delegada para Procesos de Responsabilidad Fiscal, Jurisdicción
Coactiva y Administrativos Sancionatorios de la Contraloría General de
Santander, acierta conforme a la ley y si se ajusta a lo instado por el Art.
16 y 47 de la Ley 610 de 2000, respecto de las causales para dictar cesación de
la acción fiscal y auto de archivo, que a su tenor
establecen:
“Artículo 16. Cesación de la acción fiscal. En
cualquier estado de la indagación preliminar o del proceso de responsabilidad
fiscal, procederá el archivo del expediente cuando se establezca que la acción
fiscal no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la
prescripción, cuando se demuestre que el hecho no existió o que no es
constitutivo de daño patrimonial al Estado o no comporta el ejercicio de
gestión fiscal, o se acredite la operancia de una causal eximente de
responsabilidad fiscal o aparezca demostrado que el daño investigado ha sido
resarcido totalmente”.
“Artículo 47. Auto de archivo. Habrá lugar a
proferir auto de archivo cuando se pruebe que el hecho no existió, que no es
constitutivo de detrimento patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión
fiscal, se acredite el resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una
causal excluyente de responsabilidad o se demuestre que la acción no podía
iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción de la
misma”.
Previo a ahondar el fondo del asunto objeto de estudio, éste
Órgano Superior indica que se encuentran acreditados los presupuestos
requeridos para proferir decisión de mérito. En este sentido, se tiene claro
que éste Despacho es competente para conocer de las presentes actuaciones
procesales en razón a su naturaleza y a las circunstancias de tiempo, modo y
lugar de los hechos. Así mismo se advierte que el trámite seguido se ajustó a
los lineamientos consagrados en las normas sustantivas y procesales de la ley
610 de Agosto 15 del año 2000 y por lo consiguiente todas y cada una de las
diferentes fases del proceso se surtieron en debida forma, garantizando en ello
los principios orientadores que rigen el proceso de responsabilidad fiscal,
especialmente en lo atinente al Debido Proceso y al Derecho de Defensa, sin
dejar a un lado los preceptos establecidos en los artículos 29 y 209 de
nuestra CARTA SUPREMA y los contenidos en el Código Contencioso
Administrativo.
Fundamento de todo proceso de responsabilidad fiscal, es
establecer la materialidad del hecho y la irregularidad del mismo.
Demostrados estos elementos es necesario a través de los medios probatorios
allegados al proceso concluir quien o quienes fueron los autores, la ilicitud
de la conducta, su culpabilidad y por lo mismo el grado de responsabilidad,
aspectos que surgen de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodean el
hecho y la conducta desplegada por el autor.
Para valorar los anteriores objetivos, es necesario que el
fallador aprecie y valore todas y cada una de las pruebas legalmente aportadas
al proceso, evaluación que hará a través del principio de la sana critica, es
decir apoyado en la lógica, la equidad, la ciencia y la experiencia. Además
debe tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 05 de la ley 610 de
2000, según el cual el operador fiscal debe atender con rigor los elementos
necesarios que estructuran la responsabilidad fiscal: (a) un daño patrimonial
al Estado; (b) una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que
realiza gestión fiscal y; (c) un nexo causal entre el daño y la conducta
(Articulo 5 ibid) y que sólo en el evento en que se reúnan estos tres elementos
puede endilgarse responsabilidad de tipo fiscal.
Hechas las anteriores precisiones y de acuerdo al material
probatorio recaudado en el curso de la actuación fiscal con el objeto de
determinar las circunstancias que caracterizaron los hechos, que por no haber
sido tachadas de falsas, gozan de validez para adoptar la decisión que en
derecho corresponda, se entrara a hacer pronunciamiento de rigor teniendo en
cuenta que la presente investigación se origina mediante formato de traslado de
Hallazgos Numero HF-018/2009-NPV/C/O, que informa de unas presuntas
irregularidades acaecidas en la Alcaldía del Municipio de Puerto Parra –
Santander, irregularidades que dan cuanta de un presunto Daño Fiscal, por la
ejecución orden de prestación de servicios No. 0018-2008 suscrita entre el
Municipio y el Señor JOSE VICENTE LOPEZ, cuyo objeto era el mantenimiento y la
reparación locativa en varias dependencias de la Alcaldía Municipal de Puerto
Parra, actividades que al querer verificarse se observa que la ejecución de
estas no se llegó a realizar.
La presente consulta se realiza con el ánimo de verificar
que no se configure causal alguna de nulidad de lo actuado, y proceder así a
decidir el mérito del Proceso de Responsabilidad Fiscal, para definir si existe
fundamento que conlleve a confirmar el Archivo por los hechos o por el
contrario a revocar la presente decisión. En consecuencia se analizará si se
configuran los elementos de la Responsabilidad Fiscal, es decir si de los
hechos materia de investigación se deriva la presencia de una conducta
dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal, un daño
patrimonial al Estado y un nexo causal entre los dos elementos anteriores, tal
como lo señala el artículo 5º de la ley 610 de 2000.
Es necesario entrar a analizar el fondo del material
probatorio recaudado por los funcionarios de este ente control, para poder
determinar si procede el ARCHIVO, tal como lo manifiesta laPRIMERA INSTANCIA, en
primera medida se advierte que al surtirse al trámite investigativo se vinculó
a la proceso en calidad de presuntos responsables a los señores CARLOS
BALLESTEROS SANCHEZ, ANDRES MAURICIO BARRERA VELASQUEZ y JOSE VICENTE LOPEZ.
Al realizar la revisión del trámite procesal se advirtió que
se tomó diligencia de declaración al señor JOSE VICENTE LOPEZ, cuando en
su calidad de investigado lo correcta era tomar su testimonio bajo la forma de
versión libre.
De igual forma al revisar el auto de fecha 5 de diciembre de
2012, se observa que se decidió la investigación respecto de los señores CARLOS
BALLESTEROS y ANDRES MAURICIO BARRERA, no así respecto al señor JOSE VICENTE
LOPEZ.
Una vez analizadas las pruebas, este Despacho debe entrar a
hacer un análisis y posteriormente un pronunciamiento en Grado de Consulta de
los hechos que se investigan para saber si procede el Archivo a favor del
investigado.
Inicialmente aclararemos que la finalidad de la consulta fue
precisada por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado,
cuando en el Concepto No. 1.497 del 4 de agosto de 2003, con ponencia del
Consejero Flavio Rodríguez Arce, indicó:
"Mediante esta figura se otorga competencia
al superior del funcionario para revisar oficiosamente los actos
administrativos por los cuales se ha resuelto definitivamente la
actuación administrativa o han hecho imposible continuar su trámite.
El objeto de la consulta, precisamente, es lograr que tales decisiones
definitivas sean revisadas, en el evento en que contra ellas no se interponga
en tiempo el recurso de apelación, como ocurre con el grado jurisdiccional
regulado por el artículo 184 del C.C.A";
Por su parte, la Corte Constitucional en Sentencia C-583 del
13 de noviembre de 1997, sostuvo frente al tema en cuestión:
"La Consulta es un instrumento que permite al
superior revisar la decisión dictada por el inferior con el fin de examinar si se ajusta o no a la
realidad procesal y acorde con la Constitución y la
Ley". "La consulta es una institución procesal en virtud de
la cual, el superior jerárquico del juez que ha dictado una providencia, en
ejercicio de la competencia funcional de que está dotado se encuentra
habilitado para revisar o examinar oficiosamente, esto es, sin
que medie petición o instancia de parte, la decisión adoptada en
primera instancia, y de este modo corregir o enmendar los
errores jurídicos de que esta adolezca, con miras a lograr la certeza
jurídica y el juzgamiento justo. La competencia funcional del
superior que conoce de la consulta es automática, porque no requiere
para que pueda conocer de la revisión del asunto de una petición o de
un acto procesal de la parte en cuyo favor ha sido instituida. La consulta
opera por ministerio de ley y, por consiguiente, la providencia
respectiva no queda ejecutoriada sin que previamente se surta aquélla".
EL CASO CONCRETO
Decantados los anteriores preceptos normativos y
jurisprudenciales, pasa el Despacho dentro de la sana crítica y la lógica
jurídica, a analizar el presente Proceso de Responsabilidad Fiscal, así como
los fundamentos del Auto de fecha 05 de diciembre de 2012 proferido por la Subcontraloria
Delegada par Procesos de Responsabilidad Fiscal, Jurisdicción Coactiva y
Administrativos Sancionatorios, en el que se ordenó Archivar el presente
proceso.
En este orden, de la revisión detallada de las pruebas que
reposan en
el expediente procesal esta Delegada de entrada advierte,
que no es posible confirmar la decisión adoptada por el Ad quo en la
providencia objeto de consulta, conclusión a la que se arriba con base en las
apreciaciones que a continuación se exponen:
De la lectura del fallo se advierte que la primera instancia
obvio pronunciarse respecto a la responsabilidad del señor JOSE VICENTE LOPEZ
RODRIGUEZ, quien fue vinculado a la investigación en calidad de presunto
responsable, omisión esta que deja en un limbo jurídico al presunto responsable
toda vez que en la decisión de archivo, se concluye que en la en el caso
investigado no se presentó daño fiscal realizado por los señores
BALLESTEROS y BARRERA , entonces si el fallo consultado individualizo
expresamente a quienes eximia de la responsabilidad, bajo los criterios de la
sana critica presumimos que sobre el señor LOPEZ RODRIGUEZ la investigación
continua.
Por lo anterior se conmina al ad quo a fin de que clarifique
la situación del señor JOSE VICENTE LOPEZ RODRIGUEZ, pues como ya se dejó
expuesto dentro del desarrollo investigativo su testimonio se recepciono a
manera de declaración, cuando lo correcto, por su forma de vinculación al
proceso, era bajo la forma de versión libre, al tiempo que sobre este
investigado no se hizo pronunciamiento en el fallo de archivo.
Por lo anterior y considerando que el fallo de la primera
instancia no sopesa estas incógnitas, que a nuestro criterio revisten gran
importancia ya que el análisis de las mismas generan nuevas perspectivas
sobre la situación analizada, perspectivas que eventualmente pueden producir
consideraciones diferentes a las esbozadas en el fallo del 5 de diciembre
del 2012, procede este despacho a revocar el fallo a fin que el Ad quo
indague o corrija sobre estos aspectos, pues a criterio de este Despacho tal
información es de vital importancia al momento de fallar.
Por todo lo expuesto, de manera concluyente LA
CONTRALORÍA AUXILIAR DE SANTANDER, a partir de las consideraciones
realizadas en el presente proveído, procederáa REVOCAR la providencia
consultada la cual ordenó el Archivo del Proceso de responsabilidad
fiscal, radicado bajo el número No. 2009-076.
En mérito de lo expuesto, el Contralor Auxiliar de
Santander,
RESUELVE:
ARTICULO PRIMERO.- REVOCAR el auto fechado el
cinco (05) de Diciembre de 2012, proferido por la Subcontraloría Delegada para
Procesos de Responsabilidad Fiscal, Jurisdicción Coactiva y Administrativos
Sancionatorios, dentro del proceso de Responsabilidad Fiscal radicado No. 2009-076,
mediante el cual se ordenó el archivo de las diligencias adelantadas a
favor de los Señores CARLOS BALLESTEROS, identificado con la cedula
de ciudadanía número 91.262.639 de Bucaramanga, en calidad de representante
legal de la Alcaldía municipal de Puerto Parra Santander y ANDRES MAURICIO
BARRERA VELASQUEZ, Identificado con cedula de ciudadanía No. 71.396.864
expedida en Caldas Antioquia en su condición de Secretario de Planeación
municipal para la época de los hechos, por los motivos expuestos en la parte
motiva de este proveído.
ARTICULO SEGUNDO: Efectuar
por Secretaria Común la
Notificaciones y librar los oficios y comunicaciones correspondientes.
ARTICULO TERCERO:
Devolver, el expediente a la Subcontraloría Delegada para Procesos de
Responsabilidad Fiscal, Jurisdicción Coactiva y Administrativos Sancionatorios,
para lo de su competencia y fines pertinentes.
ARTICULO CUARTO: Contra la
presente providencia no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE;
