CONTRALORIA
AUXILIAR
Por
medio de la cual se surte un Grado de Consulta.
INVESTIGACION
FISCAL No 2010-136
Bucaramanga,Nueve de Mayo de 2013
OBJETO A DECIDIR
La Contraloría General de Santander,
en ejercicio de la competencia Fiscal
conferida por los artículos 267, 268, 271 y 272 de la Carta Suprema y el
artículo 18 de la ley 610 de 2000,
procede a surtir el GRADO DE CONSULTA
en defensa del Interés público, del Ordenamiento jurídico y de los Derechos y
prerrogativas Fundamentales, con base en los siguientes:
VISTOS
La Subcontraloría Delegada para
Procesos de Responsabilidad Fiscal, Jurisdicción Coactiva Y Administrativos
Sancionatorios de la Contraloría General
de Santander, ordena dentro de la Investigación Fiscal Numero:2010-136, mediante auto fechado 31 de Enero de 2013, EL ARCHIVO de la presente investigación
fiscal a favor del señor FREDY EDUARDO FONSECA SUAREZ, identificado
con la cédula de ciudadanía No. 13.743.021 expedida en Bucaramanga Santander,
en calidad de Gerente de la E.S.E HOSPITAL SAN PEDRO CLAVER, y la
desvinculación de la compañía aseguradora LIBERTY SEGUROS S.A , en calidad de
garante tercero civilmente responsable, por instituir que no se encuentra
mérito para proseguir con la investigación fiscal, fundamentándose en los
siguientes:
HECHOS
La presente investigación se originó
con el oficio 80684-7125 del 11 de octubre de 2010, remitido por la Doctora
CARMEN LEONOR RODRIQUEZ, Gerente Departamental de Santander, de la Contraloría
General de la República, mediante el cual allega a este despacho copia de la
comunicación remitida por el Personero de Mogotes y copia del Auto No. 003 de
2009 proferida por la Personería Municipal de Mogotes, Santander, mediante el
cual se imponen cargos en contra del disciplinado FREDY EDUARDO FONSECA SUAREZ, en su calidad de Gerente de la E.S.E
Hospital San Pedro Claver de Mogotes. El hecho refiere particularmente a los
intereses y costas que tuvo que asumir y pagar el Hospital, en cumplimiento a
lo resuelto en sentencias proferidas por el Juzgado Laboral del Circuito de San
Gil, frente a las demandas ejecutivas laborales impetradas por cinco (5)
empleadas de dicha entidad hospitalaria, por el no pago del mayor valor entre
la pensión de vejez otorgada por el ISS y la pensión de jubilación que les
había reconocido el Hospital anteriormente.
Se destacan como hechos relevantes
para el presente proceso de Responsabilidad Fiscal, los siguientes:
1.
El Hospital Integrado San Pedro Claver de
Mogotes, a través de las Resoluciones No. 174 de 1996, y 037, 038, 039, 040 de
2001, reconoce y ordena el pago de una pensión de Jubilación a favor de las
señoras: SERAFINA URREA DE CARREÑO, CARLOTA DIAZ DE ALVAREZ, ZOILA TORRES GRANADOS,
TRINIDAD CELIS DE GUTIERREZ y ROQUELINA SIERRA BECERRA; en estos Actos
Administrativos se consideró que las mencionadas gozaban de beneficios
convencionales para régimen de pensiones por tiempo de servicio y edad, y se
procedió a liquidar el monto de la pensión de la siguiente forma:
·
SERAFINA URREA DE CARREÑO: $1.629.938
·
CARLOTA DIAZ DE ALVAREZ $875.676
·
ZOILA TORRES GRANADOS $1.101.863
·
TRINIDAD CELIS DE GUTIERREZ $1.158.584
·
ROQUELINA SIERRA BECERRA $1.158.584
2.
El instituto de Seguro Social, ISS, previa
solicitud de las interesadas procede a reconocer la pensión de vejez, con los
siguientes valores:
·
SERAFINA URREA DE CARREÑO: $797.451
·
CARLOTA DIAZ DE ALVAREZ $692.693
·
ZOILA TORRES GRANADOS $678.672
·
TRINIDAD CELIS DE GUTIERREZ $720.347
·
ROQUELINA SIERRA BECERRA $732.709
3.
Teniendo en cuenta que los valores de la
liquidación de la pensión reconocida por el ISS, resultaron menores a los
efectuados por el Hospital Integrado San Pedro Claver de Mogotes, esta última
debía cancelar a las beneficiarias tal como lo ordena el Artículo 128 del
Decreto 758 de 1990.
4.
A partir del momento en que el ISS asumió el
pago de la pensión, el Hospital omitió su obligación de pagar el excedente,
razón por la cual las beneficiarias iniciaron un proceso ejecutivo laboral, que
en su sentencia ordenó que el Hospital debía continuar con la ejecución y
practicar la liquidación del crédito.
5.
Dentro del material probatorio que reposa en
el expediente, como tal, el Auto 003 de 2009 por medio del cual la Personería
Municipal de Mogotes formula cargos en contra del señor FREDY EDUARDO FONSECA
SUAREZ, los valores a los que fue condenado el Hospital a pagar son los
siguientes:
Expediente 2008-00134
DEMANDANTE
|
CAPITAL
|
INTERESES
|
COSTAS
|
TOTAL
|
Serafina
Urrea de Carreño
|
$13.537.201
|
$6.492.178
|
$801.175
|
$20.830.555
|
Carlota
Díaz de Álvarez
|
$3.098.239
|
$1.526.426
|
$184.987
|
$4.809.652
|
Zoila
Torres Granados
|
$6.641.121
|
$3.204.900
|
$393.841
|
$10.239.862
|
Trinidad
Celis de Gutiérrez
|
$7.268.671
|
$3.581.009
|
$433.987
|
$11.283.667
|
Roquelina
Sierra Becerra
|
$7.190.769
|
$3.544.643
|
$429.417
|
$11.164.829
|
TOTALES
|
$37.736.001
|
$18.349.157
|
$2.243.406
|
$58.328.564
|
Expediente 2008-00222
DEMANDANTE
|
CAPITAL
|
INTERESES
|
COSTAS
|
TOTAL
|
Serafina
Urrea de Carreño
|
$4.268.175
|
$1.209.195
|
$219.095
|
$5.696.465
|
Carlota
Díaz de Álvarez
|
$895.115
|
$253.591
|
$45.948
|
$1.194.654
|
Zoila
Torres Granados
|
$1.997.955
|
$566.031
|
$102.559
|
$2.666.545
|
Trinidad
Celis de Gutiérrez
|
$2.100.380
|
$595.048
|
$107.817
|
$2.803.245
|
Roquelina
Sierra Becerra
|
$2.068.950
|
$586.144
|
$106.204
|
$2.761.298
|
TOTALES
|
$11.330.575
|
$3.210.009
|
$581.623
|
$15.122.207
|
6.
Producto de la omisión del Hospital Integrado
San Pedro Claver de Mogotes en cuanto al pago de los mayores valores de las
mesadas pensionales a las beneficiarias, se ocasionó un detrimento patrimonial
en cuantía de VENTICUATRO MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL CIENTO
NOVENTA Y CINCO PESOS MCTE ($24.384.195).
CAPITAL
|
INTERESES
|
COSTAS
|
TOTAL
|
Expediente
2008-00134
|
$18.349.157
|
$2.243.406
|
$58.328.564
|
Expediente
2008-00222
|
$3.210.009
|
$581.623
|
$15.122.207
|
|
$24.384.195
|
7.
Según certificación sin fecha, emitida por el
señor CAMILO GUTIERREZ PRADA, Subdirector Administrativo y Financiero de la
E.S.E Hospital San Pedro Claver de Mogotes, los procesos radicados 2008-00134 y
2008-00222, fueron archivados por pago total de la deuda que se hizo en el mes
de septiembre de 2009 y octubre de la misma anualidad respectivamente.
8.
Que el día 22 de Octubre de 2010, La Subcontraloría Delegada para Procesos de
Responsabilidad Fiscal, Jurisdicción Coactiva Y Administrativos Sancionatorios
de la Contraloría General de Santander,
emite AUTO DE APERTURA del
proceso de responsabilidad fiscal en contra del señor FREDY EDUARDO FONSECA
SUAREZ; el día 22 de Febrero de 2011 se
vincula el Auto de Apertura y se vincula a la investigación a la Compañía
Aseguradora LIBERTY SEGUROS S.A.
9.
La Subcontraloría Delegada para Procesos de
Responsabilidad Fiscal, Administrativos Sancionatorios y Jurisdicción Coactiva
de la Contraloría General de Santander,
mediante auto de fecha 31 de Enero del 2013, profiere AUTO DE ARCHIVO de la presente investigación en a favor del
señor FREDY EDUARDO FONSECA SUAREZ y desvincula a la Compañía Aseguradora LIBERTY SEGUROS S.A.
CONSIDERACIONES
Antes de incorporarnos en el análisis
del proceso de Responsabilidad Fiscal 2010-136,
es imperioso indicar que teniendo en cuenta que el trámite del mismo proceso se
encuentra actualmente regulado en nuestra Legislación Nacional por la Ley 610 de 2000, se puede percibir que
en el momento de proferirse la presente decisión de fondo, ya se acertaba en
plena vigencia citada Ley, en razón a esto obtiene este DESPACHO la facultad legal de resolver
en GRADO DE CONSULTA la decisión
proferida por LA PRIMERA INSTANCIA,
en garantía del Principio de Legalidad y de las Prerrogativas Fundamentales de los
investigados.
La ley 610 de 2000, dispone que para
la apertura del proceso de responsabilidad fiscal se exige que “…se encuentre
establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado”. A este tenor para
declarar el fallo con responsabilidad fiscal es imperativo que “... obre prueba
que conduzca a la certeza de la existencia del daño al Erario Público”.
El artículo
18 de la ley 610 de 2000 instituye el grado de consulta en los procesos de
responsabilidad fiscal en los siguientes casos:
"Cuando se
dicte auto de archivo, cuando el fallo sea sin responsabilidad fiscal o cuando
el fallo sea con responsabilidad fiscal y el responsabilizado hubiere estado
representado por apoderado de oficio".
En armonía con el Art. 18 de la Ley 610 de 2000, es procedente surtir EL GRADO DE CONSULTA en el caso
sub-examine, para amparar el interés público, el ordenamiento jurídico y la
tutela de los derechos y prerrogativas fundamentales, como quiera que es una
obediencia legal que se demanda respecto de las actuaciones de los órganos de
control en lo que respecta a las providencias de Cierre y archivo de una
Investigación Fiscal.
A reglón seguido, procede este Despacho
de segunda instancia a instituir si el laudo adoptado en el Auto del 31 de Enero de 2013 proferido por la
primera instancia como decisión en el proceso de Responsabilidad Fiscal
radicado No. 2010-136 adelantado por
la Subcontraloría Delegada para Procesos de Responsabilidad Fiscal,
Jurisdicción Coactiva y Administrativos Sancionatorios de la Contraloría General de Santander, acierta conforme a la ley y si
se ajusta a lo instado por el Art. 16 y 47 de la Ley 610 de 2000, respecto de
las causales para dictar cesación de la acción fiscal y auto de archivo, que a su tenor
establecen:
“Artículo 16. Cesación de la acción fiscal. En cualquier estado de la indagación
preliminar o del proceso de responsabilidad fiscal, procederá el archivo del
expediente cuando se establezca que la acción fiscal no podía iniciarse o
proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción, cuando se
demuestre que el hecho no existió o que no es constitutivo de daño patrimonial
al Estado o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, o se acredite la
operancia de una causal eximente de responsabilidad fiscal o aparezca demostrado
que el daño investigado ha sido resarcido totalmente”.
“Artículo 47. Auto de
archivo. Habrá lugar a
proferir auto de archivo cuando se pruebe que el hecho no existió, que no es
constitutivo de detrimento patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión
fiscal, se acredite el resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una
causal excluyente de responsabilidad o se demuestre que la acción no podía
iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción de la
misma”.
Previo a ahondar el fondo del asunto
objeto de estudio, éste Órgano Superior indica que se encuentran acreditados
los presupuestos requeridos para proferir decisión de mérito. En este sentido,
se tiene claro que éste Despacho es competente para conocer de las presentes
actuaciones procesales en razón a su naturaleza y a las circunstancias de
tiempo, modo y lugar de los hechos. Así mismo se advierte que el trámite
seguido se ajustó a los lineamientos consagrados en las normas sustantivas y
procesales de la ley 610 de Agosto 15 del año 2000 y por lo consiguiente todas
y cada una de las diferentes fases del proceso se surtieron en debida forma,
garantizando en ello los principios orientadores que rigen el proceso de
responsabilidad fiscal, especialmente en lo atinente al Debido Proceso y al
Derecho de Defensa, sin dejar a un lado los preceptos establecidos en los artículos 29 y 209 de
nuestra CARTA SUPREMA y los contenidos
en el Código Contencioso Administrativo.
Fundamento de todo proceso de
responsabilidad fiscal, es establecer la materialidad del hecho y la
irregularidad del mismo. Demostrados
estos elementos es necesario a través de los medios probatorios allegados al
proceso concluir quien o quienes fueron los autores, la ilicitud de la
conducta, su culpabilidad y por lo mismo el grado de responsabilidad, aspectos
que surgen de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodean el hecho y
la conducta desplegada por el autor.
Para valorar los anteriores objetivos,
es necesario que el fallador aprecie y valore todas y cada una de las pruebas
legalmente aportadas al proceso, evaluación que hará a través del principio de
la sana critica, es decir apoyado en la lógica, la equidad, la ciencia y la
experiencia. Además debe tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 05 de la ley 610 de 2000, según el cual el operador fiscal debe atender con
rigor los elementos necesarios que estructuran la responsabilidad fiscal: (a)
un daño patrimonial al Estado; (b) una conducta dolosa o culposa atribuible a
una persona que realiza gestión fiscal y; (c) un nexo causal entre el daño y la
conducta (Articulo 5 ibídem) y que sólo en el evento en que se reúnan estos
tres elementos puede endilgarse responsabilidad de tipo fiscal.
Hechas las anteriores precisiones y de
acuerdo al material probatorio recaudado en el curso de la actuación fiscal con
el objeto de determinar las circunstancias que caracterizaron los hechos, que
por no haber sido tachadas de falsas, gozan de validez para adoptar la decisión
que en derecho corresponda, se entrará a hacer pronunciamiento de rigor.
En primer lugar hay que recordar que
la presente investigación tuvo su génesis en la información obtenida en este
ente de control, por oficio 80684-7125 del 11 de octubre de 2010, remitido por
la Doctora CARMEN LEONOR RODRIQUEZ, Gerente Departamental de Santander de la
Contraloría General de la República, mediante el cual allega copia de la
comunicación remitida por el Personero de Mogotes y copia del Auto No. 003 de
2009 proferido por dicha Personería Municipal, Santander, mediante el cual se
imponen cargos en contra del disciplinado FREDY
EDUARDO FONSECA SUAREZ, en su calidad de Gerente de la E.S.E Hospital San
Pedro Claver de Mogotes.
El hecho se relaciona con los
intereses y costas que tuvo que asumir y pagar el Hospital, en cumplimiento a
lo resuelto en sentencias proferidas por el Juzgado Laboral del Circuito de San
Gil, frente a las demandas ejecutivas laborales impetradas por cinco (5) empleadas
de dicha entidad hospitalaria, como son: SERAFINA URREA DE CARREÑO, CARLOTA
DIAZ DE ALVAREZ, ZOILA TORRES GRANADOS, TRINIDAD CELIS DE GUTIERREZ, ROQUELINA
SIERRA BECERRA, en contra del Hospital por
hechos consistentes en el no pago del mayor valor entre la pensión de
vejez otorgada por el ISS y la pensión de jubilación que les había reconocido
el hospital y que venía siendo cancelada a las pensionadas por parte de la
entidad ejecutada, desde el año 1991 para uno de los casos y para los otros
desde el año 2001. .
Según la Personería de Mogotes, el
Gerente de la E.S.E Hospital San Pedro Claver de Mogotes FREDY EDUARDO FONSECA
SUAREZ, sostuvo que con tal actuación desconoció los actos administrativos de
reconocimiento de pensión de jubilación expedidos por la entidad, sin
percatarse del detrimento patrimonial que estaba causándole a la entidad.
Es en este momento que el Despacho Ad
quem no encontrando que se configure causal alguna de nulidad de lo actuado,
procede a decidir el mérito del Proceso de Responsabilidad Fiscal, a fin de
definir si existe fundamento que conlleve a confirmar el Archivo por los hechos
o por el contrario a revocar la presente decisión. En consecuencia se analizará
si se configuran los elementos de la Responsabilidad Fiscal, es decir, si de
los hechos materia de investigación se deriva
la presencia de una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que
realiza gestión fiscal, un daño patrimonial al Estado y un nexo causal entre
los dos elementos anteriores, tal como lo señala el artículo 5º de la ley 610 de 2000.
Veamos, aperturado y adelantado el proceso de Responsabilidad
Fiscal por la Subcontraloría Delegada para el Control Fiscal, se observa que el
operador de primera instancia, fundamentó su decisión de archivo, en las
siguientes consideraciones:
De una parte, el A quo sostiene que en el material probatorio que
reposa en el expediente, y la versión libre del
investigado, son las razones que llevaron a la ESE de Mogotes a dejar de
cancelar a la personas pensionadas el mayor valor entre la pensión otorgada por
el Hospital y el ISS.
Veamos, en primer lugar el operador de primera instancia, expone
prácticamente todo el contenido de lo manifestado por parte del investigado FREDY
EDUARDO FONSECA SUAREZ, en su exposición de los hechos. Es así como, el
versionado manifiesta que a su llegada al Hospital, éste estaba asumiendo el
100 % del valor de las pensiones que en un principio les concedió y liquidó de
manera ilegal, ya que en este caso se les aplicó la Convención Colectiva,
requisitos que no cumplían pues no tenían tal condición ya que se trataba de
empleadas públicas, además que las pensiones de estas personas ya se
encontraban a cargo del ISS, quien les efectuó liquidación por el 75%, y en
vista que estas pensiones eran irregulares, cuando asumió como Gerente de la
ESE, decide no volver a cancelar el excedente.
Así mismo, continúa la
primera instancia con la versión libre del investigado, donde manifiesta que en
vista que la ESE no contaba con esos recursos, y que podría estar incurriendo
en un detrimento fiscal, iniciaron las acciones pertinentes ante el Contencioso
Administrativo por vía de Nulidad y Restablecimiento del
Derecho contra los Actos Administrativos de pensión. También sobre la
narración de los hechos, dice el A quo lo siguiente: “(...) y en tercer
lugar y la más importante de las razones para no cancelar
el excedente de la pensión es porque a la E.S.E sean
pensiones legales o ilegales, no le corresponde cancelar suma de dinero alguna
por existir el convenio de concurrencia, contrato interadministrativo
y certificación del ministerio de salud (…)”, documentos
que reposan en el expediente.
Menciona que tales documentos que aporta el
versionado en su diligencia, “(…) que prueban que así estas empleadas no
reúnen los requisitos legales, no era a la ESE a la que correspondía pagar los
dineros adeudados, sino a la Gobernación de Santander, Fondo Territorial de
Pensiones, Fiduciaria S.A., el Convenio de Concurrencia celebrado entre el
Ministerio de Salud y la Gobernación de Santander y el Ministerio de Protección
Social, el cual se anexa al expediente donde figura el Hospital de Mogotes como
beneficiado con un valor de $153.070.900 dineros que se hacen exigibles por la
entidad, en este convenio también se reza que la ESE debe expedir la Resolución
de Pensión y certificar la deuda tal y como lo puede probar por medio de las
solicitudes que hace el Fondo Territorial de Pensiones a la ESE, las que
manifiestan que certifiquen deuda (sic), orden que se debió hacer cumplir solo
con fallos judiciales por cuanto el Fondo Territorial de Pensiones no quería
asumir la obligación contemplada en el convenio de Concurrencia. (…)”.
Más tarde el A quo continúa en las consideraciones
de la providencia de archivo basado en lo sostenido por el versionado, así: “Por otra
parte es importante resaltar lo descrito en el convenio 326, donde el
Ministerio de Salud faculta al Departamento de Santander a girar los recursos a
los Fondos de Cesantías y Pensiones igualmente constituidos, con el que el
Fondo respectivo cancelara las mesadas pensionales a los trabajadores que se
encontraban en la certificación del Pasivo Pensional y que hubieran trabajado
hasta el 31 de diciembre de 1993, por esta razón la Entidad acatando las
órdenes Constitucionales y legales afilió a los trabajadores a las entidades de
Previsión, se efectuaron las cotizaciones ordenadas y se cumplió con la
obligación contenida en la Ley 100 de 1993, es por esto que el ISS tan pronto
los trabajadores fueron pensionados y cumplieron con los requisitos les empezó
a cancelar el porcentaje que a ellos les corresponde; caso contrario sucedió
con la gobernación de Santander, Fondo Territorial de Pensiones de Santander,
pues no querían asumir la obligación contenida en el convenio concurrencia
suscrito entre la Nación y el Departamento de Santander”.
El operador de primera instancia, concluye
que: “(…) Es
importante establecer que dentro de la ESE no existe Acto Administrativo donde
separe las partes proporcionales a cancelar en el evento de haber reconocido
dicha Pensión el Seguro Social, por tal razón, no se puede establecer la
Responsabilidad de los montos cuando precisamente la sentencia del Concejo de
Estado y la misma Ley 10 de 1990, prohíbe a las Instituciones el reconocimiento
de pensiones. Y le d a los Fondos encargados de tal efecto máxime en este caso,
en el que se reconocieron dichas pensiones con derechos convencionales a los empleados
públicos, siendo la misma normatividad la que prohíbe darles el Estatus de trabajador
oficial. En el fallo de la Personería del municipio de Mogotes el señor
personero dejó a su libre albedrío la interpretación de la Sentencia T1155653
ACUMULADA T1157549 de enero de 2006. Magistrado ponente Dr. MARCO GERARDO
MONROY CABRA, y la Ley 10 de 1990 ante lo cual debo manifestar que no se hace
necesario en este momento endilgar responsabilidad a mi cliente (sic) para
reconocer cualquier clase de pensión y el en caso concreto a persona que no
cumplían requisitos de Ley. Como se puede observar el Gerente de la ese (sic)
NO CANCELO EL PORCENTAJE RESTANTE DE PENSION de Jubilación, no por capricho o
por negligencia lo hizo porque la Ley y las sentencias que tratan el tema así
se lo prohíben, Responsabilidad llamada en Derecho como ERROR, el cual es una
conducta EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD, más en el evento que la responsabilidad
mediante fallos judiciales, siempre ha recaído en cabeza de la Gobernación de
Santander – Fondo Territorial de Pensiones y no de la ESE. “.
De esta forma, el Subcontralor Delegado para
Procesos de Responsabilidad Fiscal fundamenta y desvirtúa los elementos
constitutivos de la Responsabilidad Fiscal, descartando la conducta dolosa y la
culpa grave en el actuar del servidor público señor Fonseca Suárez.
Advierte esta instancia, que en el pronunciamiento
de Archivo de la investigación de marras, el A quo aceptó las exculpaciones presentadas por el investigado y la
documentación aportada por el mismo y la demás que obra en el expediente,
tomando la decisión de archivar el proceso.
Ahora bien, mediante el Grado de Consulta se
otorga competencia al superior del funcionario para revisar oficiosamente los
actos administrativos por los cuales se ha resuelto definitivamente la
actuación administrativa o han hecho imposible continuar su trámite.
En el
contexto de lo expresado por el operador de primera instancia, se observa que
dio por cierto todo lo manifestado en versión libre por el investigado soportando su decisión de archivo,
no obstante este Despacho Ad quem, debe recordar que la versión libre es la
materialización del derecho a la defensa de los intereses del inculpado,
constituyéndose así en una narración del acaecimiento de los hechos presentada
desde su óptica, razón por la cual no puede constituirse en el elemento de
prueba reina, pues lo argumentado por el investigado debe ser corroborado con
los medios probatorios pertinentes que se deban recaudar, con los que se hayan
practicado durante el proceso investigativo y con los que reposen legalmente en
el expediente, para así encontrar el sustento con el fin de desvirtuar o
comprobar la conducta inicialmente detectada en el Hallazgo y en el Auto de Apertura
del proceso; o de otra parte que habiendo desplegado la conducta y haberse producido
un daño fiscal, ella comporta una de las causales de exoneración de esta clase
de responsabilidad o, que no se está en presencia de una conducta dolosa o
gravemente que le sea imputable al servidor público autor que ocasionó el daño.
De esta manera, la Instancia de Grado de Consulta
advierte que sobre el acervo probatorio documental allegado al proceso se puede resaltar lo descrito en el
Convenio 326 de 1999 suscrito entre el Fondo de Pasivo Prestacional sector
Salud - Ministerio de Salud y el Departamento de Santander (f. 249 al 259).
Como precedentes normativos de este Convenio se encuentra que en cumplimiento
de lo establecido en el artículo 33 de la Ley 60 de 1993 y su decreto
reglamentario 530 de 1994, el Ministro de Salud, fundamentado en la información
suministrada por la Instituciones de Salud del Departamento de Santander,
reconoció los beneficiarios del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud,
determinó el monto de la deuda, definió la concurrencia (responsabilidad
financiera para cofinanciación de la deuda) y suscribió el aludido Contrato de
Concurrencia No. 326 de 1999, con el objeto de sanear la deuda prestacional de
43 instituciones de salud de del Departamento con vigencia hasta el año 2014,
en los conceptos: Cesantías, Reserva Pensional de Jubilados, Reserva Pensional
de Activos.
De otra parte se encuentra a folios 20 al 22 del
expediente comunicación del 19 de mayo de 2005, suscrita por la Directora
General de Seguridad Económica y Pensiones del Ministerio de Protección Social,
donde suministra respuesta al Representante a la Cámara Juan de Dios Alfonso
García, resolviéndole algunos interrogantes planteados por éste representante,
referido al tema que ocupa la atención del hecho que se investiga. En este
documento se esbozan claramente los antecedentes del convenio, de igual manera,
expone que los recursos destinados a cubrir este concepto prestacional,
dentro del Contrato de concurrencia no
pueden ser utilizados en el pago de mesadas pensionales. Y continúa
manifestando que con los anteriores conceptos se debían financiar los pasivos
prestacionales de los trabajadores de la salud del Departamento de Santander,
hasta el 31 de diciembre de 1993.
Por otro lado, la comunicación aludida señala en
relación con el Contrato de Concurrencia, que la Directora General de
Regulación Económica de la Seguridad Social, informó a esa Dirección del año
2004, que el “Ministerio de Hacienda y Crédito Público se
encontraba efectuado el estudio de recalculo actuarial del pasivo pensional del
Sector Salud del Departamento de Santander causado a 31 de diciembre de 1993,
del cual se han encontrado situaciones que por su irregularidad van a implicar
un descenso en el monto del mismo, tales como la aplicación de la convención
Colectica a empleados públicos”.
Es claro para esta instancia, tal como se expresa
en el oficio que se menciona, que el problema surge a partir del 1 de enero de
1994 cuando las Instituciones de salud del Departamento de Santander
reconocieron pensiones convencionales a sus funcionarios, algunas de ellas sin
el lleno de los requisitos por cuanto se extendieron beneficios convencionales
de pensión pactados en las instituciones de salud del Departamento, al respecto
la Directora General de Seguridad Económica y Pensiones del Ministerio de
Protección Social sostiene que esta situación se convierte en ejemplo de
inequidad y alto impacto financiero a cargo de instituciones que dado su objeto
social y bajo índice de recursos propios, no pueden ser sostenibles.
De tal manera, al detectar estas situaciones, el
Ministerio de Hacienda haciendo uso de la facultad concedida en la Ley 715 de
2001, y el Decreto 305 de 2004, revisó las Resoluciones de reconocimiento de
las pensiones convencionales, constatando que no todas fueron reconocidas con
el lleno de los requisitos, lo que obliga a la entidad que reconoció la
pensiones a proceder a revocar o demandar según el caso, los actos
administrativos según los cuales se reconocieron las mismas.
Posteriormente en virtud del Convenio 326 de 1999 el
Departamento de Santander - la Secretaria de Salud Departamental - las ESE y
Hospitales del Departamento que fueron beneficiados del Fondo de Pasivo
Prestacional del Sector Salud, y con base en la supresión de este Fondo (determinada
por la Ley 715 de 2001), las Instituciones del sector salud que fueron
beneficiadas con éste, entre ellas el Hospital San Pedro Claver de Mogotes, suscribieron
un Convenio Interadministrativo con el objeto de sustituir a las Instituciones
de Salud de Santander por parte del Fondo Territorial de Pensiones del
Departamento en el pago de las pensiones que tienen a su cargo.
Lo antedicho ha sido expuesto y soportado por la
Honorable Corte Constitucional en sentencia T-136 de 2006, en un caso referido
a las obligaciones de los entes territoriales y los organismos descentralizados
en el pago de las mesadas pensionales.
En el punto de la consideración a los servidores
públicos que se encontraban desempeñando funciones en las instituciones
Hospitalarias a 31 de diciembre de 1993, es oportuno traer a colación la Ley 10
de 1990, por la cual se organiza el Sistema Nacional de Salud en su capítulo IV
- Estatuto de Personal y en el artículo 26 clasifica los empleos de libre
nombramiento y remoción y de carrera en un Hospital o ESE, a su vez en el
parágrafo del mismo artículo, detalla qué funciones desempeñan los trabajadores
oficiales. Por su parte, el artículo 30 de la Ley ibídem, diferencia el régimen
aplicable a los trabajadores oficiales y a los empleados públicos, en el
entendido que a los trabajadores oficiales se les aplica como mínimo el régimen
prestacional previsto en el Decreto 3135 de 1968, sin perjuicio de lo que
contemplen las Convenciones Colectivas de Trabajo. A contrario sensu a los
empleados públicos del sector salud, se les aplica el régimen prestacional de
los empleados públicos del orden nacional.
De igual manera la Ley 100 de 1993, por la cual se
crea el Sistema de Seguridad Social Integral, y se dictan otras disposiciones,
contempla en su artículo 195 que las Empresas Sociales de Salud se someterán al
siguiente régimen jurídico: “(…) 5.
Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados
públicos y trabajadores oficiales, quienes son los beneficiarios de la
convención colectiva”.
Igualmente en este aspecto, es oportuno traer a
colación el concepto 6763 del 24 de diciembre de 2001 de la Oficina Jurídica
del Ministerio de Salud, señala textualmente: “A los funcionarios de la salud del departamento de Santander,
beneficiarios del fondo del pasivo prestacional, deben reconocérsele los
beneficios consagrados en la ley 60 de 1993, teniendo en cuenta que la
naturaleza jurídica del empleo que desempeñaban a 31 de diciembre de 1993,
incluidos los beneficios disfrutados a esa misma fecha, es decir, que si la
convención colectica de trabajo había consagrado beneficios estos deberán ser
considerados únicamente para quienes ostentaban la calidad de trabajadores
oficiales parra tal fecha y quienes en atención a las decisiones tanto del
Gobernador de Santander como del Secretario de Salud, fueron excluidos de tales
beneficios por ser considerados como empleados públicos, no pueden ser
beneficiarios de lo pactado en dichas convenciones”.
Así mismo, este aparte conceptual se encuentra
conformando el material de evidencias documentales (f. 24 y 25)fue comunicado a los Gerentes y
Directores IPS públicas y ESES, en la Circular 000047 del 6 de mayo de 2003, proferida
por la Secretaria de Salud del Departamento de Santander de la época, mediante
la cual precisamente suministra orientación a las inquietudes planteadas sobre
el reconocimiento de derechos convencionales, expresamente de la pensión de
jubilación antes de cumplir la edad establecida en la Ley 100 de 1993, el
otorgamiento de las pensiones a funcionarios de las IPS públicas y ESES del
Departamento. (f. 24,25).
Ahora bien, retomando la presunta irregularidad objeto de
investigación, se observa que si bien es cierto la ESE tuvo que asumir y pagar
de su Erario los intereses moratorios y costas, en cumplimiento a lo resuelto
en sentencias proferidas por el Juzgado Laboral del de San Gil, frente a las
demandas ejecutivas laborales impetradas por las empleadas del Hospital de
Mogotes, por el no pago del mayor valor (del 25%), presentado entre la pensión
de vejez otorgada por el ISS (del 75%), y la pensión de jubilación que les
había reconocido el Hospital (del 100%), es preciso advertir que también obra
dentro del plenario providencia de fallo del el 09 de septiembre de 2011del
Juzgado Único Laboral del Circuito de San Gil, proferida dentro del proceso
radicado 686793105001-2010-00162-00 impetrado por la señora MYRIAM CORZO
ZAMBRANO, quien laboró para el Hospital de Mogotes del 01 de julio de 1982 al
19 de septiembre de 1993 como auxiliar de consultorio odontológico, con la
pretensión que el Hospital le reconociera y pagara el bono pensional, no obstante la sentencia fue favorable a la
Institución de Salud, basándose el Juez, en los mismos argumentos ya esbozados
por la primera instancia y por este superior jerárquico, entre otros, el
Convenio Interadministrativo
celebrado entre el Departamento de Santander y las diferentes instituciones del
sector salud, ya aludido líneas atrás, donde el Fondo Territorial de Pensiones
del Departamento, dentro de sus funciones, debe sustituir a las entidades
territoriales, establecimientos públicos, Hospitales y ESEs del Departamento., en los
pagos de mesadas pensionales, cobro de cuotas partes, liquidación y pago de bonos
pensionales de los funcionarios. También
resuelve condenar al Departamento de Santander – Fondo Territorial de Pensiones
a emitir y pagar a favor de la demandante y con destino a la administradora de
pensiones, el bono pensional.
Hay que anotar también que este Despacho
encuentra asidero en la conducta desplegada por el señor FREDDY EDUARDO FONSECA
SUAREZ, quien actuó según el discernimiento y análisis que basó en la
normatividad vigente para la época, al Convenio de Concurrencia e
Interadministrativo celebrados, los
conceptos, circulares proferidas por las autoridades competentes,
mencionadas, y de igual manera, gestionó de manera coherente a la
situación, presentando las demandas de
Acciones de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra los autos administrativos que reconocieron el pago de la pensión a
las señoras ex funcionarias del hospital de Mogotes, SERAFINA URREA, CARLOTA
DIAZ, TRINIDAD CELIS MUÑOZ, MARIA ALICIA GUALDRON y RAQUELINA SIERRA. De estos procesos interpuestos por la ESE
Hospital Integrado San Pedro Claver del municipio de Mogotes, Santander, obra
en el dossier copia de la Sentencia proferida en el 07 de septiembre de 2011,
dentro del proceso radicado No.
2005-3769 (adelantado en contra de la señora TRINIDAD CELIS MUÑOZ), por medio
de la cual el Juzgado II Administrativo de Descongestión del municipio de San
Gil, resolvió: Declarar nula la
Resolución No. 039 del 23 de marzo de 2001, la cual le había reconocido el pago
de la pensión de jubilación.
A renglón seguido para poder este
Despacho analizar la responsabilidad que se le debe endilgar a los presuntos
responsables es pertinente el mencionar
de la ley 610 del 2000: “…Artículo 5°: “….Elementos de la responsabilidad fiscal. La
responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: - Una
conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal.
- Un daño patrimonial al Estado. - Un nexo causal entre los dos elementos
anteriores.:..”
Entrando a desarrollar este
artículo respecto de la responsabilidad del implicado FREDY EDUARDO FONSECA
SUAREZ, hay que destacar que aun cuando se presentó un detrimento patrimonial
del Estado por el hecho de marras, en su proceder no
se vislumbra actuación dolosa o gravemente culposa de la que se pueda derivar responsabilidad
fiscal, pues hay que tener en
cuenta que para que pueda ser declarada, las acciones o
actividades desplegadas por el gestor fiscal deben enmarcarse en el rango de
culpa grave o dolo, entendida legal, jurisprudencial y doctrinariamente el
concepto de la CULPA GRAVE como: negligencia grave, culpa lata, y es la que
consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las
personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios
propios, y el DOLO como: El querer un resultado contrario a derecho con la
conciencia de infringirse el derecho o un deber. Por el contrario se considera que el servidor
público para la época de los hechos, desplegó , gestiones y acciones tendientes a evitar tal menoscabo patrimonial
a la entidad, por ende no se evidencia una conducta dolosa o gravemente
culposa atribuible al investigado.
Para finalizar se considera oportuno
resaltar que la Procuraduría Regional de Santander, en segunda instancia dentro
del proceso disciplinario radicado IUS – 2010 – 419280, que cursaba en contra
de FREDY EDUARDO FONSECA SUAREZ por los mismo hechos, resuelve revocar en su
integridad el fallo de primera instancia, proferido por la Personería Municipal
de Mogotes.
En corolario, con los elementos de juicio allegados al
proceso, deberá entonces el Despacho de la Contraloría
Auxiliar, confirmar la providencia de Archivo consultada, que se profirió en el
proceso 2010-136.
En mérito de lo expuesto, el Contralor
Auxiliar de Santander,
RESUELVE
ARTICULO
PRIMERO. CONFIRMAR el auto
fechado el Treintaiuno (31)
de Enero de 2013, proferido por la
Subcontraloría Delegada para Procesos de Responsabilidad Fiscal, Jurisdicción
Coactiva y Administrativos Sancionatorios, dentro del proceso de
Responsabilidad Fiscal radicado No.2010-136,
mediante el cual se ordenó el archivo de
las diligencias adelantadas respecto de los hechos a favor del señor FREDY EDUARDO FONSECA SUAREZ identificado
con la cédula de ciudadanía No. 13.743.021 expedida en Bucaramanga Santander,
en calidad de Gerente de la E.S.E HOSPITAL SAN PEDRO CLAVER, para la época de
los hechos y la desvinculación de la Compañía Aseguradora LIBERTY S.A en
calidad de Tercero Civilmente Responsable; por los motivos expuestos en la
parte motiva de este proveído.
ARTICULO SEGUNDO. Efectuar por
Secretaria Común las notificaciones y librar los oficios y
comunicaciones correspondientes.
ARTICULO TERCERO. Devolver, el
expediente a la Subcontraloría Delegada para Procesos de Responsabilidad
Fiscal, Jurisdicción Coactiva y Administrativos Sancionatorios, para lo de su
competencia y fines pertinentes.
ARTICULO CUARTO. Contra la presente
providencia no procede recurso
alguno.
NOTIFÍQUESE
Y CÚMPLASE;
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